En este sentido, el análisis de
la antijuricidad conlleva abordar el aspecto negativo de la antijuricidad, que
son las causas de justificación, que son circunstancias específicas que
eliminan el carácter antijurídico del hecho realizado.
Por otro lado, debe indicarse que
el concepto de antijuricidad ha evolucionado planteándose la antijuricidad objetiva
y subjetiva (Merkel, 1867), la formulación del concepto de injusto y de
elementos subjetivos de lo injusto y de la teoría del injusto personal.
De igual forma debe tenerse
presente la elaboración de la tipicidad de Beling como elemento del delito y que,
la concepción bipartita de Mezger (1931), sostiene que la tipicidad es la
“ratio essendi” de la antijuricidad, postura que presenta dos variantes, por un
lado, la denominada teoría de los elementos negativos del tipo, que determina
que siendo típica la conducta es igualmente antijurídica, y la segunda postura,
la teoría del tipo de injusto, que hace desaparecer la tipicidad cuando hay una
causa de justificación (Welzel, 1993, p. 64, Trejo, Serrano y otros, 2001, p. 361).
En esa línea debe indicarse que
en la actualidad se reconoce que la tipicidad es indicio de antijuricidad
(ratio cognoscendi), por lo que tipicidad y antijuricidad son dos conceptos no idénticos, y por ende son independientes. De esta manera, se rechaza la teoría de los
aspectos negativos del tipo, pues como bien ha anotado la doctrina (Jescheck, 2002,
p. 267; Medina Peñaloza, 2001, p. 151).
En consecuencia, se sigue una
concepción tripartita de delito, modelo predominante que expresa la necesidad
de examinar por separado, la tipicidad en su primer nivel, y ulteriormente las
causas de justificación, de manera que cada una de ellas son categorías
autónomas (Zugaldía Espinar, p. 556; Welzel, 1993, p. 63).
Ahora bien, para la determinación de la antijuridicidad de un comportamiento es preciso
referirse al bien jurídico protegido
por las normas, ya que tal antijuridicidad gira en torno a la protección real y
efectiva del bien jurídico.
Y es que no
debemos perder de vista que el bien jurídico no es solo afectado mediante su lesión (desvalor de resultado), sino
también mediante su puesta en peligro al realizar el comportamiento típico
(desvalor de acto). Y es aquí donde se hace necesario fijar el sentido y alcance de algunas expresiones relacionadas con la antijuricidad.
"DESVALOR DE ACTO Y
DESVALOR DEL RESULTADO*
Los
partidarios del concepto tradicional del delito, entendieron que la acción
típicamente antijurídica estaba interesada exclusivamente por elementos
objetivos y que, por tanto, quedaba reservada a la culpabilidad el examen de
los elementos.
La
constatación de elementos subjetivos del tipo, entre otros defectos de tal
concepción, puso de manifiesto, sin lugar a dudas, la inexactitud de tal
teoría.
Modernamente,
sin embargo, se ha puesto de manifiesto que no solo tiene importancia la lesión
puesta en peligro del bien jurídico (desvalor del resultado), sino que también
es importante para la construcción de la antijuridicidad del hecho típico,
cometido por el sujeto (el injusto) el acto realizado, pues en ocasiones o no
se produce resultado alguno o la acción desarrollada tiene significativa
importancia.
No cabe duda
de que en aquellos casos de tentativa inidónea no se produce resultado alguno,
pero el acto (acción) realizado es disvalioso.
Por otra
parte, en algunos delitos de resultado es significativo destacar las formas de
comisión del hecho delictivo, pues en ellas va ínsita particulares
manifestaciones del injusto.
En vista de lo
anterior, la doctrina moderna ha planteado la "fructífera distinción de desvalor del resultado y desvalor de
la acción en el injusto" (10).
"En la
lesión o puesta en peligro del objeto de la acción protegida reside el desvalor
del resultado del hecho, en la forma de su comisión el desvalor de la acción (11).
La esencia de
la distinción, por tanto, radica en el hecho, cierto sin dudas, que en algunas
figuras delictivas la esencia de la infracción no radica exclusivamente en el
resultado producido, sino también en la forma de comisión del ilícito, es
decir, en las modalidades inherentes al comportamiento del sujeto (12).
(12) Susana HUERTA TOCILDO, Sobre el
contenido de la antijuridicidad, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 147.. Tomado de la obra de Carlos Muñoz Pope, Teorìa del hecho punible, Panamà,2008.
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