martes, 18 de febrero de 2014

Bienvenida




LA PROFESORA DRA. VIRGINIA ARANGO DURLING


 LE  EXTIENDE UNA CORDIAL BIENVENIDA A CLASES


PRIMER SEMESTRE 
AÑO ACADÉMICO 2014











viernes, 25 de octubre de 2013

Congreso cientìfico Nacional 2013

XXVI CONGRESO CIENTÍFICO NACIONAL
Universidad de Panamá
24 de octubre de 2013


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La profesora Virginia Arango Durling, presentó la siguiente ponencia en el XXVI Congreso Cientìfico Nacional el día 24 de octubre de 2013, a continuación presentamos un resumen de la ponencia.



Antijuricidad y Justificación
entre
la ilicitud y la justificación

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1. Introducción

El delito ha sido definido como una acción, típica, antijurídica y culpable.
Con esta investigación examinamos el tercer elemento del delito, la antijuricidad, con la finalidad de conocer, determinar y reconocer cuando se considera una conducta típica como injusta y desaprobada

2.  Palabras claves
· Antijuricidad -  Hecho contrario al ordenamiento jurídico. En el Derecho Penal, es una contradicción sin justificación que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos protegidos.
· InjustoLa acción típica calificado como antijurídica.
 · Causas de justificación. Eliminan el carácter antijurídico del hecho realizado, se considera permitido y lícito. 
· Tipicidad y antijuricidad: Dos elementos del delito. El hecho típico se presume también antijurídico, salvo que se presenten causas de justificación. Esta es la regla ón en materia de antijuricidad.

3. 3..Las causas de justificación y la conducta lícita y permitida.

 Nuestra legislación vigente contempla varias causas de justificación, como son la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber legal y  el ejercicio de un derecho.

Es importante tener presente que para que operen las  causas de justificación deben  darse los requisitos previstos en la Ley,  presentarse las circunstancias externas y actuar en conocimiento de la situación (elementos objetivos y subjetivos).
3.1 Legítima Defensa
En la legítima defensa el sujeto repele una agresión o ataque injusto, arraigada en el instinto de conservación, es una reacción de defensa, fundamentada en consideraciones morales, e implica una acción de defensa necesaria, para proteger bienes jurìdicos propios o de un tercero.



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Requiere de dos requisitos fundamentales: objetivos (la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad de defenderse para proteger bienes jurídicos) y subjetivos (autor actué en conocimiento de la situación de defensa y agresión injusta, en otras palabras, es necesario que el sujeto sepa que se defiende de una agresión ilegítima (Mir Puig)
Por otro lado, el código penal incluye  la denominada figura de la presunción de legítima defensa, cuando el agente actúa con respecto a quien ha entrado a su morada ilegítimamente.
Se trata de una presunción iuris tantum, pues deben concurrir los requisitos de la causa de justificación, en otras palabras, es necesario acreditar que hubo resistencia por parte del agresor  (Righi Fernández).


3.2 En el  estado de necesidad, la persona actúa lesionando un bien jurídico menor de otro, para preservar un bien jurídico propio o de un tercero  de mayor jerarquía, ante una situación de  peligro, por ejemplo, se salva la vida de la persona mutilando una pierna., o en el aborto por razones terapéuticas.
 3.3 Por su parte, en el cumplimiento de un deber legal, la actuación del agente queda justificada porque el menoscabo al bien jurídico protegido se efectúa cumpliendo con deberes jurídicos, por lo que es extensiva a servidores públicos.


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3.4 En el ejercicio legitimo de un oficio o cargo, el sujeto actúa en virtud de derechos o facultades proceden de la condición profesional del autor del hecho, el cual en el desempeño de su función lesiona un bien jurídico de otro. Ejemplos; derecho de corrección, en los deportes, en la profesión médica (lex artis), periodistas, abogados, etc.




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4. Conclusiones
Las causas de justificación si se cumplen con los requisitos correspondientes, excluyen la responsabilidad penal y civil a los autores y participes, más en sentido contrario, si falta alguno de ellos puede dar lugar a una eximente incompleta (no prevista en nuestra legislación), a nuestro modo de ver a una atenuación de la pena, en otros al aumento de la pena en caso de exceso en las causas de justificación




lunes, 24 de junio de 2013

Error en las causas de justificación

El error en el presupuesto de las causas de justificación.

El presupuesto básico en las causas de justificación es que exista una situación de amenaza de bienes jurídicos protegidos, sin embargo, esto plantea serios problemas cuando el agente ha apreciado erróneamente tal situación..
Sobre este aspecto, valga señalar, que remitimos al lector a nuestro estudio previo sobre las causas de inculpabilidad donde de manera detenida estudiamos la problemática del error de prohibición, y sus diversos supuestos.

Este hecho, sin embargo, debe ser debe ser examinado a través del error de prohibición, vencible e invencible  (Welzel, 1993, p. 118), aunque para otros deba ser considerado como un supuesto de error de tipo, (Berdugo Gómez de la Torre, 2004, p. 287; Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 197).

De esta manera siguiendo la teoría de la culpabilidad, se han propuesto diversas vías de solución con variantes distintas (Jakobs 1995, p. 445),  y se tiende a distinguir dos casos de error de prohibición indirecto, en un cuando el sujeto se equivoca pensando que existe una causa de justificación, en el segundo supuesto, es un error sobre los limites de la causa de justificación (Jescheck, 2002, p. 496)

Ahora bien, por lo que respecta a la legislación vigente ya hemos indicado que el artículo 42, numeral 2, consagra el error de prohibición indirecto, al manifestar que no es culpable quien erróneamente acto convencido de que esta amparado en una causa de justificación (Arango Durling, 2010, p. 29)

En el caso del sujeto que cree erróneamente que su conducta está amparada por una causal de justificación, esta posibilidad puede darse cuando el agente cree licito matar a una persona gravemente enferma sin posibilidades de recuperarse, solo por el ruego que se le hace.
En síntesis, el tratamiento del error sobre las causas de justificación es un aspecto que resuelve en el ámbito de la culpabilidad, por lo que con mayor detenimiento nos referiremos más adelante.


El consentimiento del ofendido

6.      El consentimiento de la victima





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a.      Introducción
Sobre el consentimiento como causa de justificación nos hemos referido de manera detenida en otra publicación que examina la responsabilidad penal por actos médicos (Arango Durling, 2001, p. 61 y ss.), por lo que para los efectos remitimos al lector para su mayor profundización.

Ahora bien, aunque no esté regulado expresamente no se encuentra excluido del catalogo de justificantes, pues se ha reconocido por la doctrina mayoritaria que  constituye una causa de justificación, aunque también se haya debatido acerca de su naturaleza jurídica, desde el ámbito de la tipicidad (Mir Puig, 1996, p. 512), pues el consentimiento del portador del bien jurídico, excluye la tipicidad en algunos tipos, cuando este aparece como un requisitos expreso o tácito, que la acción u omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo (Cerezo Mir, p. 327)

Así pues se ha indicado, que cuando la ausencia de consentimiento esta expresa o implícitamente recogida por la ley, la falta de consentimiento es un elemento negativo del tipo, de manera que, si concurre la conformidad del titular del bien juicio protegido, la conducta deja de ser la que tipifica el Código (Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez, p. 507).

En lo atinente, al fundamento rige,  el principio de la ausencia de interés, el titular permite o da su autorización, o en otras palabras consiente para el daño o la lesión a un bien jurídico disponible, como por ejemplo, sucede en los casos de intervenciones médicas consentidas Bueno Arus, (1985) sin  embargo, tal tesis ha sido criticada por otros (Cerezo Mir, p. 333), porque se puede otorgar el consentimiento en contra del propio interés, o el sujeto pasivo puede equivocarse acerca  de cual sea su interés, por lo que se afirma que es mas sustentable la tesis de la renuncia de la protección del Derecho.
En ese sentido, se da el consentimiento cuando el sujeto pasivo del delito acepta, bajo determinadas condiciones que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 214).

b.      Requisitos
Ahora bien el consentimiento se ha indicado que debe reunir de ciertos requisitos para que sea válido, entre otros, que sea personal, explícito, que exista libertad de voluntad, que el sujeto tenga plena capacidad de juicio, la edad suficiente, y se de el consentimiento informado, en el caso del tratamiento medico (Arango Durling, 2001, p. 62, Villanueva, 1985, p. 43).

En lo que respecta a los límites del consentimiento, se sostiene que con respecto a la vida y la integridad física, en este último caso debe ajustarse a la lex artis, para que no sea contrario a derecho el acto médico. En este sentido, hay innumerables intervenciones quirúrgicas consentidas que no tienen el carácter de ilícito, tales como por ejemplo, los trasplantes de órganos, esterilización, inseminación, los cambios de sexo, etc.
Por el contrario, resulta complejo las situaciones de falta de consentimiento o la oposición del paciente al acto médico, que pueden dar lugar a un acto ilícito, como por ejemplo, las transfusiones de sangre por razones religiosas, la oposición a todo tratamiento médico, inclusive en los casos de huelga de hambre, supuestos a los que nos hemos referido con detenimiento al examinar la responsabilidad penal por actos médicos.
Lo que sí debe quedar claro, que habrá excepciones legales en las que la actuación del médico se considere permitida aún cuando falte el consentimiento, como por ejemplo, en los casos en que exista un riesgo para la salud publica, o para la vida de la persona.

Veàse: Responsabilidad penal por actos mèdicos

Ejercicio de un derecho

5.      El legítimo ejercicio de un derecho


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a.      Introducción
Esta causa de justificación aparece de manera conjunta con el cumplimiento de un deber legal, y ha sido denominada en la doctrina de manera genérica como ejercicio de un derecho, más en otras como ejercicio de un derecho, oficio o cargo, como es el caso de la legislación derogada.
Por ejercer un derecho debe entenderse que el agente causa daño cuando de forma legítima,  ejercita un derecho derivado de una norma jurídica. (Amuchategui, 1993, p. 75)

Esta eximente tiene cabida tanto en los supuestos de derechos que no provienen de un oficio o cargo, (vgr. el derecho del ejercicio del derecho de corrección, o las actividades en los deportes), así como los derechos procedentes de un oficio o cargo, como es el caso de los médicos (Mir Puig, 1996, p. 492).
Por otra parte, al referirse el legislador al ejercicio legítimo de un derecho, debe entenderse siguiendo la doctrina que tales actuaciones deben realizarse dentro de los parámetros de ese derecho, por lo que con toda razón se rechaza el empleo de vías de hecho.
Para terminar, existen rasgos diferenciadores entre el cumplimiento de un deber legal y el ejercicio de un derecho, en el primero, el agente tiene un deber impuesto de actuar, a diferencia del ejercicio de un derecho, que es una facultad legal en la cual el ordenamiento jurídico tan solo admite un comportamiento.(Carreras, p. 105)

b.      De los requisitos

Sobre los requisitos podemos señalar lo siguiente:
b.1.   La existencia de un derecho
La doctrina reconoce que esta causa de justificación solo tiene procedencia cuando el sujeto ha actuado lesionando algún bien jurídico de otro en virtud de un derecho  contemplado en el ordenamiento jurídico.

En síntesis, la fuente de la autorización del sujeto para obrar, se encuentra en la norma jurídica, y no constituye la imposición de una obligación (Romero Soto, 1981, p. 313)

b.2.   El ánimo del sujeto de actuar conforme a ese derecho.
Este constituye el elemento subjetivo de esta causa de justificación del cual  lógicamente se manifiesta su carácter de justificante, pues el sujeto debe actuar conforme a los límites de ese derecho, y no de manera arbitraria.
En consecuencia, si el sujeto se aparta de esos motivos o fines, como por ejemplo, en interés propio, tendrá que asumir la responsabilidad penal.

b.3.   Que su actuación lesione un bien jurídico protegido y que no haya exceso.
Conviene reiterar, que al igual que las demás causas de justificación se permite lesionar bienes jurídicos de otros, ya que al ejercitar su derecho el actuante está legitimado por el ordenamiento jurídico.
No obstine lo anterior, tal actuación debe enmarcarse dentro de determinados límites objetivos, pues el exceso  no constituye causa de justificación, ni mucho menos la actuaciones en abuso de ese derecho.

c.      Supuestos de ejercicio de un derecho.
En lo que respecta al ejercicio de un derecho, se ubica de manera tradicional el supuesto derecho de corrección “jus corrigendi”, en virtud del cual el ordenamiento civil (familia) permite a los padres, a los maestros y tutores que pueden corregir a sus hijos sin excesos, es decir, de manera moderada y razonable.
De igual forma se menciona el ejercicio de un derecho en los deportes, ya que se permite que se  ocasionen lesiones derivadas de esas actividades, como es por ejemplo, el boxeo, rugby, fútbol, siempre y cuando se sigan las reglas del juego (Mir Puig, 1996, p. 491).
Otro aspecto que merece mencionarse son los derechos procedentes de un cargo u oficio, como la profesión médica o la abogacía, en virtud del cual el médico realiza tratamientos médicos que deben regirse por la “lex artis, vgr. amputar una pierna del paciente para que avance la gangrena”.

Por ejemplo la doctrina menciona, que en el ejercicio de la profesión de abogado,  estamos ante el animus  defendendi, puesto que aunque se hagan afirmaciones injuriosas, que afectan el honor de alguna persona, se excluye el animus injuriandi, (Mir Puig, 1996, p. 4)
Por otro lado, los periodistas en el desempeño de sus actividades pueden hacer afirmaciones o efectuar críticas con el animus informandi o criticandi, que esta exentas de responsabilidad penal, salvo que se comprobara lo contrario, así como sucede también con los médicos que deben proceder al internamiento del paciente en un centro psiquiátrico (Mir Puig, 1996, p. 492, Cerezo Mir, p. 324)


Antes de terminar, es necesario referirse a las vías de hecho que no es mas que cuando se emplea la fuerza o la violencia para ejercitar o realizar un derecho, es decir, tratar de conseguir la realización de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la voluntad de otra personas que se oponen a ella (Mir Puig, 1996, p. 487, Cerezo Mir, p. 313), en las cuales hay que reconocer que  en estas no se trata de discutir la existencia de un derecho, sino la legitimidad de los medios para hacer valer ese derecho (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 152).
En esa línea, no está justificado el ejercicio arbitrario del derecho realizado por medios violentos, más si puede considerarse impune algunos supuestos, como por ejemplo las facultades de los padres con respecto a los pupilos que se hallan bajo su patria potestad (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 253).


cumplimiento de un deber legal

4.      Cumplimiento de un deber legal




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a.      Introducción


Desde la perspectiva doctrinal, actuar en cumplimiento de un deber legal implica que el agente  realiza una acción implícitamente ordenada por el orden jurídico (Righi/ Fernández, 1996, p. 198), así por ejemplo, se menciona al que declara como testigo manifestando hechos  injuriosos sobre determinada persona.

Lo característico de esta causa de justificación es que la actuación del agente queda justificada porque el menoscabo al bien jurídico protegido se efectúa cumpliendo con deberes no morales, sino jurídicos, por lo que es extensiva a servidores públicos, aunque no por ello se estime que no tiene exclusivamente este alcance ya que puede incluir a otros sujetos, por ejemplo vigilantes  privados dentro de la omisiones que legalmente se les permiten (Quintero Olivares, 1999, p. 485).
Así por ejemplo, tenemos al servidor publico que practica una detención en virtud de autorización judicial, el testigo que relata la intimidad de alguien porque en el juicio se le pregunta por ella y el tribunal autoriza la pregunta (Quintero Olivares, 1999, p. 483), el miembro de la fuerza pública que detiene al delincuente sorprendido en flagrante delito.
El fundamento o la  razón de la ausencia de antijuricidad en esta causa de justificación  descansa en que existen determinados intereses que conducen a obligar o permitir un hecho, y en virtud de la cual tales intereses al entrar en conflicto con los intereses del ordenamiento jurídico penal, debe resolverse a favor de la norma que consagra el deber, pues los mismo se estiman prevalentes (Mir Puig, 1996, p. 478).
Con toda razón se afirma, que la naturaleza  de esta justificación radica en que el deber en estos casos se impone aún cuando se ejecute hechos lesivos a bienes jurídicos ajenos, porque en estos casos existe un interés social superior- el de la colectividad- que exige que los deberes que la ley considera necesarios para la vida de relación sean cumplidos (Reyes Echandía, 1986, p. 174) (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, p. 261)


b.    Requisitos.
Sobre los requisitos algunos autores sostienen que tenemos elementos objetivos, en cuanto el autor debe actuar sin necesidad de violencia y subjetivo, en cuanto que el agente al actuar debe tener conocimiento de los presupuestos necesarios que le autorizan al uso de la fuerza y dirigir su actuación hacia el cumplimiento de ese deber legal (Zugaldía Espinar, 2002, p. 608).


b.1    Que el agente actué bajo la existencia de un deber jurídico.

Con toda razón se señala que estamos ante determinados deberes que se imponen al sujeto, por razón de sus cargos públicos, o bien en consideración de miembros de una comunidad social, en virtud del cual tales cumplimientos se consideran vitales aunque al momento de hacerlos efectivos se cause lesión a un bien jurídico ajeno (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, p. 261)

b.2    Que el sujeto tenga el ánimo de actuar en virtud de ese deber

Para algunos autores este constituye el elemento subjetivo  de esta causa de justificación, que consiste en que el sujeto activo actúe con el animo de cumplir con ese deber, debe tener la finalidad de actuar conforme al mismo, por lo que es necesario que el mismo actúe dentro de los parámetros legales de su deber, pues la procedencia de la misma está condicionada por esta. (Díaz Roca, 1996, p. 153, Cerezo Mir, 1994, p. 153).
De esta manera tenemos a los agentes de policía que tienen la obligación de detener a las personas que han cometido un delito en virtud de una orden legal, no pueden desobedecerla, ni mucho menos hacer uso de la fuerza para valer sus deberes, a menos que el mismo sea necesario.  En sentido contrario, no está justificada cuando el agente practica una detención sobre una persona que no ha cometido delito alguno ni es sospechosa de haber participado en hechos delictivos (Quintero Olivares, 1999, p. 485).



b.3.   Que el agente al actuar dañe o lesione otro bien jurídico, y que la misma  sea lo menor posible para asegurar la finalidad pretendida.

Este requisito es  fundamental, pues al actuar conforme a su deber, debe lesionar el bien jurídico de otro.
En tal sentido, la actuación del sujeto que le impone  el cumplimiento de un deber exige que el mismo actúe lesionando otro bien jurídico, aunque para ello la misma debe orientarse en lo posible a asegurar que el afectado se le lesione lo menos posible.

De esta manera, ha de entenderse que esta actuación tiene que regirse por ciertos parámetros, tiene por ende límites, pues al realizar el acto típico no debe sobrepasar los límites del deber que le impone la ley, no debe extralimitarse de sus funciones. (Hurtado Pozo, 2005, p. 574)

Esado de necesidad justificante

3.      Estado de Necesidad Justificante
a.      Introducción
El Estado de necesidad como causa de justificación esta contemplado en el artículo 33 del Código Penal del 2007 de la manera siguiente:

“Actúa en estado de necesidad la persona que, ante una situación de peligro, para evitar un mal a sí misma o a un tercero, lesiona el bien jurídico de otro, siempre que concurran las siguientes condiciones
1.         Que el peligro sea grave, actual o inminente,
2.         Que no sea evitable de otra manera,
3.         Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente por el agente o por la persona a quien se protege,
4.         Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo,
5.         Que el mal producido sea menos grave que el evitado”.


El Código penal al igual que las legislaciones que le anteceden no define que es el estado de necesidad, sin embargo, determina cuales son los presupuestos para que el mismo concurra, y a juicio de la doctrina ha sido definido, como la situación en que se encuentra una persona que, para preservar un bien jurídico en peligro de ser destruido o disminuido mediante una acción típica lesiona o afecta otro al que el orden jurídico considera menos valioso (Righ/ Fernández, 1996, p. 209).
b.      Fundamento y Naturaleza jurídica

Sobre su fundamento, se ha explicado que su planteamiento se reduce a tres teorías: la teoría de la adecuidad, de la colisión y de la diferenciación. La teoría de la adecuidad, sostiene que la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, no es jurídicamente correcta, pero tampoco puede  castigarse por razones de equidad, tomando en consideración que el sujeto ha actuado en una situación de coacción sicológica, mientras que la teoría de la colisión, manifiesta que la acción está justificada ante la colisión de intereses en la que hay una superioridad valorativa entre el mayor valor salvado con respecto a los intereses que se sacrifican (Mir Puig, 1999, p. 448).
Finalmente, la teoría de la diferenciación, sostiene que el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad y el principio de interés predominante destacado en la teoría de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente , dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad: el estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante (Mir Puig, p.449)., y su fundamentación, por ende es diversa, para la primera, rige el principio de interés preponderante y en el segundo supuesto, el principio de inexigibilidad general (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 233).
b.2    Los requisitos legales
De conformidad con la actual legislación los requisitos para el estado de necesidad justificante son los siguientes:

b.2.1    Situación de peligro.
La legislación panameña establece que el estado de necesidad justificante requiere de una situación de peligro para bienes jurídicos propios o de terceros, hecho que requiere de una valoración “ex ante”, en la que es indiferente el origen del mismo, del hombre o de la naturaleza.
La norma subraya el carácter grave del peligro, su inminencia y actualidad, del cual se deduce una amenaza al bien jurídico propio o ajeno de naturaleza grave, con carácter actual e inminente.

No determina el precepto, que el peligro sea real, sin embargo, doctrinalmente se entiende, que los peligros imaginarios constituyen estado de necesidad putativo, que es resuelto por las reglas del error de prohibición (Welzel, 1993, p.111; Villavicencio, p. 555).  También se han mencionado los supuestos en que el autor cree estar actuando justificadamente, por ejemplo, el médico que por creer equivocadamente que se da una indicación terapéutica práctica un aborto consentido (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 239)
Antes de terminar, debe quedar claro que el elemento subjetivo de la justificación en el estado de necesidad viene determinado en el sentido de que el agente, debe conocer sobre la situación de peligro y la voluntad de actuar para evitar el mismo. (Welzel, 1993, p. 110, Villavicencio, 2007, p. 554)

b.2.2  Que no sea evitable de otra manera
La actual regulación aprecia el estado de necesidad justificante como una acción necesaria, en la que el agente no le es posible huir de la situación  de peligro, como una necesidad de lesionar un bien jurídico de otro, estamos pues ante una situación inevitable de un mal, en la que el necesitado no tiene mas remedio que causal un mal a un bien jurídico ajeno, para salvaguardarse del peligro que lo amenaza (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 235, Villavicencio, p. 553).

Por lo que respecta al bien jurídico defendible, se ha estimado que  puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad, entre otros y se ha interpretado jurisprudencialmente de manera restrictiva su aplicación en casos de eximente por necesidad económica en general, como por ejemplo, el padre que precisaba dinero para una urgente intervención quirúrgica de un hijo, o que teniendo muchos hijos se encontraba en el paro y cometió delito de robo, aunque se ha apreciado como eximente incompleta así como los supuestos de hurta famélico.(Welzel, 1993, p. 109; Rodríguez Ramos, 2006, p. 140 Bustos Ramírez, 2004, p. 921).
Pero además de ello debe tenerse presente que el estado de necesidad no solo es aplicable cuando se trata de evitar un mal propio, sino también cuando el agente actúa para evitar un mal ajeno o de un tercero, que en este caso se denomina como auxilio necesario.

b.2.3 Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente
Este requisito exige que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente debe apreciarse desde dos perspectivas, a propósito del Código Penal del 2007, que no solo lo establece como una exigencia en el auxilio propio, sino también en el auxilio necesario.

Y es que para que opere la eximente de estado de necesidad justificante siguiendo el Código Penal de 1982, era únicamente imprescindible que el auxiliador no hubiera provocado  la situación de peligro intencionalmente, requisito que ha sido reiterativo en el derecho comparado. 
Sin embargo, junto al requisito mencionado, cabe resaltar, que se ha adicionado otro, en cuanto al que en el auxilio necesario  de un tercero, la situación de peligro no debe haber sido provocada intencionalmente por este, por lo que en este caso el agente actuante no quedaría amparado por la eximente.

Por consiguiente, resulta acertado cuando se dice que actúa justificadamente el que lesiona un bien jurídico para salvar otro, cuando, por ejemplo (se salva la vida de un tercero, sin saber que este ha provocado intencionalmente la situación de necesidad) por ejemplo, porque se trataba de un suicidad. (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 332).
Y es que en efecto, el sujeto realiza una actuación lesiva necesaria para salvar bienes jurídicos de otro, que intencionalmente el no los ha provocado por lo que puede perfectamente invocarse la justificación, si concurren los demás requisitos (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 244), y resultaría insatisfactorio llegar a la conclusión de que la misma en definitiva es antijurídica.
Finalmente, aunque la norma no alude a la intencionalidad, sin embargo, la doctrina patria al igual que el derecho comparado, ha entendido que  exclusivamente comprende las actuaciones dolosas (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, p. 256), por lo que excluye las actuaciones imprudentes (Berdugo Gómez de la Torre, 1999, p. 302).

b.2.4 Que  el agente no tenga la obligación de afrontar el riesgo
Este requisito objetivo también se ha entendido  en el sentido de que el necesitado no tiene la obligación de sacrificio, no tiene que soportar ni afrontar los riesgos o peligros por razón de su cargo, como sucede por ejemplo, con los bomberos que tienen obligatoriamente que actuar ante situaciones de riesgo, o de los soldados en los combates, o de los agentes de policía (Cobo del Rosal/ Vives Antón, 1999, p. 529)
De esta manera, se precisa que hay determinadas personas que por razón de su oficio, cargo o profesión están comprometidas a un deber de sacrificio en situaciones de emergencia (Quintero Olivares, 1999, p. 529; Zugaldía Espinar, 2002, p. 602), y en el caso del estado de necesidad no debe estar sometido a tales exigencias.
b.2.5 Que el mal producido sea menos grave que el evitado
La ponderación de los intereses en juego, se manifiesta en este requisito, el bien que se salva debe ser de mayor jerarquía con respecto al que sacrifica, diferencia valorativa de los intereses que colisionan,, a su vez que alude a una proporcionalidad.
Sostiene la doctrina que no se trata de hacer una comparación en términos de bienes jurídicos afectados (el amenazado y lesionado), su mayor o menor valor (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 240), sino mas bien de valorar conjuntamente con el bien jurídico, el “menoscabo sufrido” (Berdugo Gómez de la Torre, p. 235), la forma y la gravedad de su lesión, así como la reparabilidad o irreparabilidad (Bustos Ramírez, 2004;  Mir Puig, Cerezo “Problemas de estado de necesidad, p. 515)
Con toda razón coincide la doctrina y en concreto BUSTOS Ramírez (2004, p.914), que son muchos los criterios a considerar, uno el orden jerárquico abstracto que tienen los bienes jurídicos en el ordenamiento legal, pero también hay que considerar en la ponderación de los males, si se trata de un peligro abstracto o de uno en concreto, donde sin duda la lesión cierta tiene una mayor gravedad frente a un mero peligro y por último,, el propio interés del sujeto dueño del bien a sacrificar puede ser tenido en cuenta.