sábado, 18 de abril de 2020

SEMANA 10-11 Módulo 5. Título: La Antijuricidad y las causas de Justificación del delito de comisión doloso (Tema 15)



Universidad de Panamá
Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas




Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Elaborado por la Prof. Virginia Arango Durling

SEMANA 10-11
Módulo 5.   Título:    La Antijuricidad y las causas de Justificación del delito de comisión doloso (Tema 15)

1. Objetivos
·      Comprende las nociones teóricas sobre antijuricidad.
·      Reconoce y se forma un concepto sobre el bien jurídico protegido, sus funciones y su actualidad nacional y doctrinal.
·      Se comporta responsablemente en lo personal y en el desempeño grupal.
·      Conoce la regla excepción en materia de antijuricidad.
·      Identifica y maneja las causas de justificación en la doctrina y en el plano legislativo.
·      Determina y expresa el valor del consentimiento en la antijuricidad.
·      Relaciona  y observa el exceso en las causas de justificación

2. CONTENIDO DE LA CLASES.

Semana I-  Cuestiones fundamentales y bien jurídico protegido
Semana II-- Las causas de justificación  en particular

Tema 15 - La Antijuricidad

I. Cuestiones fundamentales

A.      Concepto
B.      Tipo y antijuridicidad
C.       Antijuridicidad formal y material
D.      Antijuridicidad Objetiva y subjetiva
E.       Desvalor del acto y del resultado
F.     Teoría del injusto personal
II. Bien jurídico protegido
A.Nociones generales
B.  Bien jurídico y objeto material
C. Bien jurídico y objeto de ataque.
D. Función del bien jurídico protegido
E. Clasificación
F. La teoría del bien jurídico en la legislación panameña Cuestiones fundamentales
1. Concepto
2. Tipo y antijuridicidad
3. Antijuridicidad formal y material
4. Antijuridicidad Objetiva y subjetiva
G. Antijuricidad y justificación
1.Las causas de justificación en particular
a. Cumplimiento de un deber legal
b. El Ejercicio de un derecho
c. La Legítima defensa o Defensa necesaria
d. El Estado de Necesidad justificante
e. El Ejercicio de un derecho
f.  El valor del consentimiento en el hecho punible
g. El exceso en las causas de justificación

3. Introducción al tema de las Semanas 10 y 11.

3.1. Introducción y términología.

El delito ha sido definido como una acción, típica, antijurídica y culpable, y el tema que se analizará tiene por objeto determinar y reconocer cuando se considera una conducta típica como injusta y desaprobada.

El concepto antijuricidad no es una expresión única del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, por lo que se recomienda por ser mas apropiado en la terminología penal, la expresión de injusto (Welzel).

Por otro lado, debe indicarse que el concepto de antijuricidad ha evolucionado planteándose la antijuricidad objetiva y subjetiva (Merkel, 1867), la formulación del concepto de injusto y de elementos subjetivos de lo injusto y de la teoría del injusto personal.
                       

De igual forma debe tenerse presente la elaboración de la tipicidad de Beling como elemento del delito y que, la concepción bipartita de Mezger (1931), sostiene que la tipicidad es la “ratio essendi” de la antijuricidad, postura que presenta dos variantes, por un lado, la denominada teoría de los elementos negativos del tipo, que determina que siendo típica la conducta es igualmente antijurídica, y la segunda postura, la teoría del tipo de injusto, que hace desaparecer la tipicidad cuando hay una causa de justificación (Welzel, 1993, p. 64, Trejo, Serrano y otros, 2001, p. 361).

En esa línea debe indicarse que en la actualidad se reconoce que la tipicidad es indicio de antijuricidad (ratio cognoscendi), por lo que tipicidad y antijuricidad son dos conceptos  no idénticos, y por ende son independientes.  De esta manera, se rechaza la teoría de los aspectos negativos del tipo, pues como bien ha anotado la doctrina (Jescheck, 2002, p. 267; Medina Peñaloza, 2001, p. 151).

En consecuencia, se sigue una concepción tripartita de delito, modelo predominante que expresa la necesidad de examinar por separado, la tipicidad en su primer nivel, y ulteriormente las causas de justificación, de manera que cada una de ellas son categorías autónomas (Zugaldía Espinar, p. 556; Welzel, 1993, p. 63).

Ahora bien,  para la determinación de la antijuridicidad de un comportamiento es preciso referirse al bien jurídico protegido por las normas, ya que tal antijuridicidad gira en torno a la protección real y efectiva del bien jurídico.

Y es que no debemos perder de vista que el bien jurídico no es solo afectado mediante  su lesión (desvalor de resultado), sino también mediante su puesta en peligro al realizar el comportamiento típico (desvalor de acto). Y es aquí donde se hace necesario fijar el sentido y alcance de algunas expresiones relacionadas con la antijuricidad.

Los partidarios del concepto tradicional del delito, entendieron que la acción típicamente antijurídica estaba interesada exclusivamente por elementos objetivos y que, por tanto, quedaba reservada a la culpabilidad el examen de los elementos.

La constatación de elementos subjetivos del tipo, entre otros defectos de tal concepción, puso de manifiesto, sin lugar a dudas, la inexactitud de tal teoría.

Modernamente, sin embargo, se ha puesto de manifiesto que no solo tiene importancia la lesión puesta en peligro del bien jurídico (desvalor del resultado), sino que también es importante para la construcción de la antijuridicidad del hecho típico, cometido por el sujeto (el injusto) el acto realizado, pues en ocasiones o no se produce resultado alguno o la acción desarrollada tiene significativa importancia. No cabe duda de que en aquellos casos de tentativa inidónea no se produce resultado alguno, pero el acto (acción) realizado es disvalioso.

Por otra parte, en algunos delitos de resultado es significativo destacar las formas de comisión del hecho delictivo, pues en ellas va ínsita particulares manifestaciones del injusto.En vista de lo anterior, la doctrina moderna ha planteado la "fructífera distinción de desvalor del resultado  y desvalor de la acción  en el injusto"( Jescheck).."En la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción protegida reside el desvalor del resultado del hecho, en la forma de su comisión el desvalor de la acción (Jescheck). La esencia de la distinción, por tanto, radica en el hecho, cierto sin dudas, que en algunas figuras delictivas la esencia de la infracción no radica exclusivamente en el resultado producido, sino también en la forma de comisión del ilícito, es decir, en las modalidades inherentes al comportamiento del sujeto (Huerta Tocildo, Muñoz Pope).

Otros términos también, que nos deben interesar al estudiar la antijuricidad son: Antijuricidad formal y material, objetiva y subjetiva y otros. En primer lugar tenemos que partir señalado, que la antijuricidad, implica una contrariedad hacia el ordenamiento jurídico, es una característica común de todas las acciones realizadas por los individuos, que contravienen los mandatos normativos (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 300, Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 175).

Por su parte, la expresión  injusto, es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica, lo injusto, es por lo tanto, la conducta antijurídica misma (Muñoz Conde, 2004, p. 301).

Tradicionalmente la doctrina ha venido  distinguiendo entre antijuridicidad objetiva y antijuridicidad subjetiva .Aquella implica que el juicio de antijuridicidad debe efectuarse de manera objetiva, con absoluta independencia de consideraciones subjetivas referidas al sujeto, éste, por el contrario, implica que toda consideración sobre la antijuridicidad no puede efectuarse sin prescindir de elementos subjetivos referidos al sujeto.

Modernamente la distinción ha perdido vigencia e importancia.  La antijuridicidad (es decir, la contradicción existente entre la realización del tipo y la norma jurídica) es un juicio objetivo, ya que en la comprobación de esta realidad es menester una simple comprobación de "objetiva" de la contradicción de la conducta típica con la norma jurídico-penal. LISZT elaboró la distinción entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material.Aquella aludía a una contradicción existente entre la acción y el ordenamiento jurídico; ésta, por el contrario, se refería a la acción que suponía un peligro o una ofensa para determinado bien jurídico. Atinadamente advierte RODRÍGUEZ MOURULLO que "Antijuridicidad formal y antijuridicidad material no son sino dos conceptos de un mismo fenómeno" .

Esto es así, toda vez que la acción (que llamamos "comportamiento") realiza por el sujeto no sólo desconoce (es contraria) el contenido del tipo penal (hacer lo prohibido o no hacer lo ordenado), sino que al mismo tiempo pone en peligro de lesión, o lesiona, un determinado bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico-penal.

También desde el plano introductorio de la antijuricidad hay que prestar atención brevemente, a la teoría del injusto personal. Manifiesta la doctrina nacional (Muñoz Pope) que en  materia de antijuridicidad WELZEL, en su célebre obra, cuya undécima edición se publicó en 1969,  puso de relieve la importancia del injusto como cuestión distinta de la antijuridicidad. Para el maestro alemán, la “antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal (13). No en vano el citado autor ponía de relieve que la antijuridicidad es un predicado o atributo de la acción, en tanto que el injusto  es un sustantivo.

Actualmente la teoría del injusto personal tiene nuevas connotaciones. Ello se debe, fundamentalmente a  ROXIN, quien aboga por la sustitución de la antijuridicidad por la noción de injusto, pues dicho autor  ha puesto de manifiesto que “En la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición” (14) .  Para el eminente maestro y, sin duda, máximo exponente de la dogmática penal de nuestros días, sólo las acciones típicas pueden ser injusto personal en tanto que la antijuridicidad no es propia del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, como todos sabemos, lo que pone de relieve que hay acciones que pueden ser contrarias a derecho fuera del Derecho Penal y en nuestro campo de estudio son acciones irrelevantes.

 Por todo lo expuesto, es evidente que la noción de injusto cobra trascendental importancia para nuestra ciencia en la actualidad, ya que la acción típica en sí es el injusto que debe referirse a la culpabilidad para luego, cuando se afirma ésta última, imponer una pena por tal comportamiento

3.2. Bien jurídico protegido.

3.2.1. Cuestiones fundamentales sobre la teoría del bien jurídico protegido.
"La  ofensa al bien jurídico mediante una lesión o puesta en peligro del mismo, constituye la esencia del juicio de antijuricidad, (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 303) y por ende esta es la función protectora de la norma penal.

Ciertamente, entonces, la antijuricidad plantea una contradicción con el ordenamiento jurídico, cuando el sujeto actúa atentando contra bienes jurídicos protegidos en la norma penal, sin ningún tipo de justificación (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, p. 160).
Las normas penales protegen siempre un determinado valor (sea ideal, patrimonial, social, estatal, etc.) que el legislador pretende, con mayor o menor fortuna, tutelar por medio de la incriminación de cier­tos comportamientos que lesionan o ponen en peligro de lesión el  valor en cuestión.

El concepto de "bien jurídico" protegido se convierte así en la piedra angular del Derecho Penal, pues sólo deben ser descritos como delito aquellas conductas intolerables que impliquen o conlleven  ataques  graves a la convivencia pacífica en sociedad.
Usualmente la doctrina suele distinguir entre bien jurídico genérico y bien jurídico específico.  Aquél está constituido por el valor que el Estado tutela a través de la norma penal en lo que atañe directamente a su conservación como valor; éste, por el contrario, se refiere al valor del sujeto pasivo del delito, que se ve afectado por la acción del responsable del delito.  La clasificación de los delitos en atención al bien jurídico protegido, es de vital importancia para la interpretación del derecho vigente.

El bien jurídico no se identifica con la ratio legis, ya que tiene un sentido (social) propio que es anterior a la norma penal. Históricamente el  bien jurídico ha sido equiparado con el concepto de  "derecho subjetivo" .La equiparación, sin embargo, es inaceptable, ya que en algunos casos encontramos delitos en los que no se lesiona ningún derecho subjetivo, pero sí se lesiona o coloca en peligro de lesión un valor ideal importante de la colectividad.

Si el bien jurídico fuera, nada más, un derecho subjetivo, tendríamos que aceptar que podemos renunciar al mismo y no habrían consecuencias jurídicas en contra del infractor de la norma penal.  En otro momento histórico, el concepto de bien jurídico fue equiparado a la idea de un "interés".

La asimilación del bien jurídico al concepto de interés no fue muy aceptada, ya que el interés denota el sentido de "utilidad".  Los casos que registra la historia durante este siglo, especialmente en la Segunda Guerra Mundial, ponen de manifiesto el grave inconveniente de esta asimilación.  Los nazis causaban la muerte de sujetos "enfermos" y muchos otros que no tuvieran una utilidad para ellos, recurriendo al concepto de "interés" como fundamento del bien jurídico

Por otro lado, en la actualidad se aprecia en la doctrina el utilizar, con alguna frecuencia, el término "objeto de ataque" como sinónimo o similar del concepto de objeto material. La equiparación, sin embargo, no es del todo aceptada, y en general se admite que objeto de ataque es el bien jurìdico en sì"(Muñoz Pope).

Sobre la teoría del bien jurídico y el Código Penal panameño, nos remitimos al Libro II del texto penal, que divide en quince títulos los delitos en atención al bien jurídico protegido.
Sostiene la doctrina que no debe confundirse el objeto de la acción con el objeto jurídico, en el primer caso, la acción realizada por el sujeto recae en una cosa o persona, como sucede por ejemplo, en el delito de hurto, que lo constituye la cosa mueble ajena (Berdugo Gómez De La Torre 2004 y otros, p. 204).  De esta manera el objeto material de la conducta, u objeto real, del mundo exterior, puede ser una persona (homicidio) o una cosa (hurto) (Octavio de Toledo Ubieto/ Huerta Tocildo, p. 71).

Con toda razón se indica que el objeto de la acción, es la persona (objeto material personal) o cosa (objeto material real) sobre las que incide la acción descrita en el tipo (Rodríguez Mourullo, 1978, p. 275).

3.2.2 Funciones del bien jurídico protegido.

En cuanto a las funciones del bien jurídico protegido, en primer término, tenemos la función exegética o de interpretación,  en la que la doctrina interpreta los tipos tipos penales  desde la perspectiva del bien jurídico protegido permitiendo así excluir aquellos hechos que no lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, aunque además de este criterio debe complementarse con la finalidad  o el motivo (ratio legis) de la creación de la norma por parte del legislador aunque este no sea coincidente, porque con ello debe quedar sustentado el carácter valorativo del bien jurídico protegido  (Mir Puig, p. 137., Muñoz Conde, Cobo del Rosal/Vives Antón, p. 321).
De otra parte, el bien jurídico protegido cumple una función de garantía y pone de relieve el principio nullum crimenn sine lege, dado que el Estado solo puede castigar los hechos que  atentan contra los valores más esenciales de la sociedad que constituye unos de los fundamentos del delito ( principio de intervención mínima) y sólo aquellos que están previstos en la ley, es decir, los más relevantes (Suárez Mira Rodríguez, p. 203, Cury, 1982, p. 231)),
 Además, tenemos, la función sistematizadora, porque el bien juridico protegido es un criterio para  clasificar los delitos en atención a su importancia y magnitud del daño o perjuicio, como sucede con nuestra legislación penal, que los ubica en doce títulos que tutelan intereses de carácter individual, colectivo y estatal (Salazar Marín, p. 375).

FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

a) Sistematizadora
b) delimitadora
c) Dogmática
d) Criterio de medición de la pena

Y de igual forma debe tenerse presente, la función delimitadora, que  permite diferenciar un delito del otro, tomando en cuenta, entre otros, su estructura penal.

Por otro lado, el bien jurídico protegido cumple la función de criterio de medición de la pena, pues se toma en consideración la mayor o menor gravedad de la lesión del bien jurídico o la menor o mayor peligrosidad de su ataque (Mir Puig, 1996, p. 159), con toda razón, que el bien jurídico se orienta hacia una dimensión en la que se reclama la severidad de la pena  de acorde con el bien jurídico afectado (Salazar Marín, 2007, p. 376).

Y de igual forma debe tenerse presente, la función sistematizadora sirve también para clasificar los delitos en atención a su importancia y magnitud del daño o perjuicio, en otro caso los organiza en individuales, colectivos o estatales (Salazar Marín, p. 375

Por último, la función dogmática del bien jurídico se relaciona con los distintos elementos del delito, ya que cada uno de ellos queda afectado por el bien jurídico que da origen al tipo penal.

3.2.3. Clasificación de los delitos según el bien jurídico protegido.

Existen muchas formas de agrupar los delitos según el bien jurídico protegido, así por ejemplo, están aquello que atienden a la lesión o al peligro a un bien jurídico protegido, delitos de lesión, que provoca un daño a un bien jurídico protegido, como por ejemplo, en el delito de lesiones, o de peligro, como sucede con los delitos de terrorismo que ponen en riesgo la seguridad colectiva.

De igual forma, hay delitos que producen un daño de manera inmediata a un bien jurídico protegido, que son los delitos instantáneos o por el contrario la ofensa se prolonga en el tiempo, en los delitos permanentes, por ejemplo, en los casos de secuestro.

En principio establece el autor, que de conformidad con el número de bienes jurídicos protegidos, se agrupan en delitos uniofensivos (vgr. Homicidio, lesiones), y pluriofensivos, donde aparecen tutelados más de uno, vgr. El aborto.  En este último supuesto, la doctrina se refiere a un objeto jurídico primario y secundario, según los tipos penales tutelen de manera simultánea varios bienes jurídicos (tipos penales pluriofensivo), distinguiéndose entre el bien jurídico primario y preferente, con respecto al secundario (Pabón Parra, 2001, p. 235).

En otros casos, los delitos en relación al bien jurídico protegido, cuando la ofensa se concreta de manera directa y exclusiva en un bien jurídico protegido son delitos simples, mientras en otras ocasiones son delitos complejos, ya que el comportamiento antijurídico atenta contra más de un bien jurídico protegido ( BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros (2004, p. 208), ejemplo, es el delito de robo.

4.Las causas de justificación y la conducta lícita y permitida.

Nuestra legislación vigente contempla varias causas de justificación, como son la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber legal y  el ejercicio de un derecho.

Cuando se habla de causas de justificación nos referimos al comportamiento típico realizado por el sujeto que no es contrario al ordenamiento jurídico, ya que estas tienen como efecto eliminar el carácter antijurídico del hecho realizado.

Es importante tener presente que para que operen las  causas de justificación  tienen que concurrir los elementos objetivo y subjetivos (Jescheck, p. 352; Suárez Mira Rodríguez, p.222; Righi/ Fernández, p. 192). Y es que para que opere las causas de justificación deben actuar conjuntamente los elementos objetivos y subjetivos de la justificación, de manera que no es suficiente la concurrencia de circunstancias externas (Jescheck, p. 353; Righi, p. 193). Así por ejemplo, WELZEL (1993, p. 100), explica que en la legítima defensa, no es suficiente la realización objetiva de la misma, sino que además el autor debe el autor deberá conocer los elementos objetivos de la justificación (la agresión actual  o el peligro actual) y tener la voluntad de defensa o de salvamento.  Si faltare el uno o el otro elemento subjetivo de justificación, el autor no queda justificado a pesar de la existencia de los elementos objetivos de justificación.
Causas de justificación
 a) Legítima Defensa   b) Estado de Necesidad
c) Cumplimiento de un deber legal  d)Ejercicio de un derecho
e)Consentimiento del ofendido

4.1 La Legítima Defensa

En la legítima defensa el sujeto reacciona defendiendose de una agresión o ataque injusto para proteger bienes jurídicos propios o de un tercero, sustentado en el instinto de conservación.

En la legítima defensa además de los requisitos especiales, es necesario la concurrencia de elementos objetivos (la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad de defenderse para proteger bienes jurídicos) y subjetivos (autor actué en conocimiento de la situación de defensa y agresión injusta, en otras palabras, es necesario que el sujeto sepa que se defiende de una agresión ilegítima (Mir Puig)

El Código Penal vigente establece en el artículo 32, la legítima defensa como causa de justificación y determina como requisitos los siguientes:

“No comete delito quien actué en legítima defensa de su persona de sus derechos o de un tercero o sus bienes, siempre que las circunstancias así lo requieran.
La defensa es legítima cuando concurren las siguientes condiciones:
1.      Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el hecho,
2.      Utilización de un  medio racional para impedir o repeler la agresión, y

3.      Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido”

a)  Agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el hecho.
Se entiende por agresión injusta aquella que es ilegítima o contraria a derecho, y en la legítima defensa se constituye como un presupuesto básico por parte de quien se defiende en el momento de la agresión (actual, no después que ocurrío) o ante una situación inminente y real (Zugaldía Espinar, 2002, p. 567; Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 323.)

b)Utilización de un medio racional para impedir la agresión

 La actuación del sujeto que se defiende debe ser idónea, y debe constituir el medio menos perjudicial para la persona del agresor ( Jescheck (21002, p. 368), y en el caso de nuestra legislación alude a la utilización de un medio racional. Esto implica, que el sujeto debe emplear los medios defensivos a su alcance rigiendo en esta materia el principio de la menor lesividad para el agresor de ahí que deba escoger el medio menos dañino y peligroso que esté a su disposición (Jescheck, 2002, p. 369).
c)  Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.

Es necesario en la legítima defensa una ausencia de provocación por parte de quien se defiende o del defendido para que opere la causa de justificación ( Cobo del Rosal/ Vives Antón (1999, p. 513).

En lo que respecta al exceso y los  efectos de la legítima defensa, el código penal vigente no deja opciones para la aplicación de eximente incompleta, cuando falta uno de los requisitos, mientras que el exceso se rige por lo previsto en el artículo 34: “En los casos contemplados en este Capítulo, cuando el responsable del hecho se exceda de los límites señalados por la ley o por la necesidad, será sancionado con pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda la mitad señalada para el hecho punible.

En cuanto a las diferencias entre legítima defensa y estado de necesidad, podemos señalar lo siguiente:

a)         La legítima defensa es una  reacción contra el atacante que desencadena una agresión injusta, sin motivo alguno de parte del agredido.  El estado de necesidad es una acción, mediante la cual se procura precaverse de un grave daño personal, que muchas veces resulta, no de un hecho humano, sino de un caso fortuito o fuerza mayor.
b)        En cuanto a la naturaleza de los intereses en conflicto, en el estado de necesidad surge entre dos intereses igualmente legítimos, en la legítima defensa, en cambio, es legítimo el interés  del agredido, pero no lo es del agresor. Por ello, con frecuencia se afirma que mientras que en la legítima defensa se tiende a restablecer el Derecho frente a la injusticia, en el estado de necesidad, se pretende salvaguardar un derecho a costa de otro (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, (p. 258).

Finalmente, el Código Penal establece la legítima defensa privilegiada, que se trata de una presunción relativa pues debe cumplirse con los requisitos previstos en la ley penal,
(Pessoa, 2001, p. 232).


4.2  Estado de Necesidad Justificante

El artículo 33 del Código Penal del 2007 dice lo siguiente:

“Actúa en estado de necesidad la persona que, ante una situación de peligro, para evitar un mal a sí misma o a un tercero, lesiona el bien jurídico de otro, siempre que concurran las siguientes condiciones
1.         Que el peligro sea grave, actual o inminente,
2.         Que no sea evitable de otra manera,
3.         Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente por el agente o por la persona a quien se protege,
4.         Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo,
5.         Que el mal producido sea menos grave que el evitado”.


En el Estado de necesidad estamos ante una situación de peligro en la que el sujeto actua para proteger un bien jurídico propio o de un tercero, y para explicar su fundamento se ha recurrido a varias teorías ( adecuidad, de la colisión de intereses por superioridad valorativa y de la diferenciación (estado de necesidad exculpante y justificante).

En cuanto a los requisitos  del estado de necesidad justificante son los siguientes:

a) Situación de peligro.

La situación de peligro es un elemento del estado de necesidad para justificar la actuación del que actua bajo esa amenaza, para proteger bienes jurídicos propios o de un tercero. Ese peligro debe ser conocido por el agente y debe tener la voluntad de actuar para evitar el mismo (Welzel, 1993, Villavicencio, 2007,p.554). 

Además de lo anterior, el peligro debe reunir como requisitos: un carácter grave, de inminencia y actualidad, del cual se deduce una amenaza al bien jurídico propio o ajeno de naturaleza grave, con carácter actual e inminente, y de naturaleza real, pues la falta del último requisito, como por ejemplo, un peligro imaginario, trae une estado de necesidad putativo (Welzel, 1993, p.111; Villavicencio, p. 555).  Además, que no faltará los supuestos en que el autor cree estar actuando justificadamente, por ejemplo, el médico que por creer equivocadamente que se da una indicación terapéutica práctica un aborto consentido (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 239).

b)  Que no sea evitable de otra manera.
La inevitabilidad de poder evitar y huir de esa situación de peligro que amenaza bienes jurídicos propios o ajenos, es un elemento que demuestra que en estos casos la actuación del sujeto es necesaria (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 235, Villavicencio, p. 553).

c) Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente.

Ciertamente, que no es justificable aquellas actuaciones en la que el sujeto  que se protege o el protegido ha provocado la situación de estado de necesidad, de manera que sea acertado lo previsto por el legislador, aunque haya dudas respecto a los casos en que salva a un tercero, sin saber que éste lo había provocado (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 332).

d) Que  el agente no tenga la obligación de afrontar el riesgo
Existen determinadas personas que están comprometidas a afrontar riesgos y sacrificios por razón de su trabajo (bomberos, policia), de manera que las demás personas están amparadas por el estado de necesidad ya que no están obligadas a soportar ni afrontar riesgos o peligros (Quintero Olivares, 1999, p. 529; Zugaldía Espinar, 2002, p. 602), Cobo del Rosal/ Vives Antón, 1999, p. 529).

e) Que el mal producido sea menos grave que el evitado.
Una de las exigencias del estado de necesidad, es lo relativo a la ponderación de bienes jurídicos que deben salvarse (bien jurídico de mayor jerarquía) frente a los que deben ser sacrificados (de menor jerarquía), que constituye una diferencia valorativa de los intereses que colisionan(Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 240),” (Berdugo Gómez de la Torre, p. 235,Bustos Ramírez, 2004.


4. 3   El legítimo ejercicio de un derecho

4.3.1  Introducción

Por ejercer un derecho debe entenderse que el agente causa daño cuando de forma legítima,  ejercita un derecho derivado de una norma jurídica (Amuchategui, 1993, p. 75), que le impone actuar de esa manera.

Esta eximente tiene cabida tanto en los supuestos de derechos que no provienen de un oficio o cargo, (vgr. el derecho del ejercicio del derecho de corrección, o las actividades en los deportes), así como los derechos procedentes de un oficio o cargo, como es el caso de los médicos (Mir Puig, 1996, p. 492), sin embargo, rechaza el empleo de vías de hecho.

4.3.2 De los requisitos

a) La existencia de un derecho

La doctrina reconoce que esta causa de justificación solo tiene procedencia cuando el sujeto ha actuado lesionando algún bien jurídico de otro en virtud de un derecho  contemplado en el ordenamiento jurídico.

En síntesis, la fuente de la autorización del sujeto para obrar, se encuentra en la norma jurídica, y no constituye la imposición de una obligación (Romero Soto, 1981, p. 313)

b)  El ánimo del sujeto de actuar conforme a ese derecho.

Este constituye el elemento subjetivo de esta causa de justificación del cual  lógicamente se manifiesta su carácter de justificante, pues el sujeto debe actuar conforme a los límites de ese derecho, y no de manera arbitraria.
En consecuencia, si el sujeto se aparta de esos motivos o fines, como por ejemplo, en interés propio, tendrá que asumir la responsabilidad penal.

c)  Que su actuación lesione un bien jurídico protegido y que no haya exceso.
Conviene reiterar, que al igual que las demás causas de justificación se permite lesionar bienes jurídicos de otros, ya que al ejercitar su derecho el actuante está legitimado por el ordenamiento jurídico.
No obstine lo anterior, tal actuación debe enmarcarse dentro de determinados límites objetivos, pues el exceso  no constituye causa de justificación, ni mucho menos la actuaciones en abuso de ese derecho.

d) Supuestos de ejercicio de un derecho.
En lo que respecta al ejercicio de un derecho, se ubica de manera tradicional el supuesto derecho de corrección “jus corrigendi”, en virtud del cual el ordenamiento civil (familia) permite a los padres, a los maestros y tutores que pueden corregir a sus hijos sin excesos, es decir, de manera moderada y razonable.
De igual forma se menciona el ejercicio de un derecho en los deportes, ya que se permite que se  ocasionen lesiones derivadas de esas actividades, como es por ejemplo, el boxeo, rugby, fútbol, siempre y cuando se sigan las reglas del juego (Mir Puig, 1996, p. 491).
Otro aspecto que merece mencionarse son los derechos procedentes de un cargo u oficio, como la profesión médica o la abogacía, en virtud del cual el médico realiza tratamientos médicos que deben regirse por la “lex artis, vgr. amputar una pierna del paciente para que avance la gangrena”.

Por ejemplo la doctrina menciona, que en el ejercicio de la profesión de abogado,  estamos ante el animus  defendendi, puesto que aunque se hagan afirmaciones injuriosas, que afectan el honor de alguna persona, se excluye el animus injuriandi, (Mir Puig, 1996, p. 4).

Por otro lado, los periodistas en el desempeño de sus actividades pueden hacer afirmaciones o efectuar críticas con el animus informandi o criticandi, que esta exentas de responsabilidad penal, salvo que se comprobara lo contrario, así como sucede también con los médicos que deben proceder al internamiento del paciente en un centro psiquiátrico (Mir Puig, 1996, p. 492, Cerezo Mir, p. 324)

Antes de terminar, es necesario referirse a las vías de hecho que no es mas que cuando se emplea la fuerza o la violencia para ejercitar o realizar un derecho, es decir, tratar de conseguir la realización de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la voluntad de otra personas que se oponen a ella (Mir Puig, 1996, p. 487, Cerezo Mir, p. 313), en las cuales hay que reconocer que  en estas no se trata de discutir la existencia de un derecho, sino la legitimidad de los medios para hacer valer ese derecho (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 152).

En esa línea, no está justificado el ejercicio arbitrario del derecho realizado por medios violentos, más si puede considerarse impune algunos supuestos, como por ejemplo las facultades de los padres con respecto a los pupilos que se hallan bajo su patria potestad (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 253).


4.4. Cumplimiento de un deber legal.

4.4.1  Introducción

Desde la perspectiva doctrinal, actuar en cumplimiento de un deber legal implica que el agente  realiza una acción implícitamente ordenada por el orden jurídico (Righi/ Fernández, 1996, p. 198), así por ejemplo, se menciona al que declara como testigo manifestando hechos  injuriosos sobre determinada persona.

Lo característico de esta causa de justificación es que la actuación del agente queda justificada porque el menoscabo al bien jurídico protegido se efectúa cumpliendo con deberes no morales, sino jurídicos, por lo que es extensiva a servidores públicos, aunque no por ello se estime que no tiene exclusivamente este alcance ya que puede incluir a otros sujetos, por ejemplo vigilantes  privados dentro de la omisiones que legalmente se les permiten (Quintero Olivares, 1999, p. 485).

Así por ejemplo, tenemos al servidor publico que practica una detención en virtud de autorización judicial, el testigo que relata la intimidad de alguien porque en el juicio se le pregunta por ella y el tribunal autoriza la pregunta (Quintero Olivares, 1999, p. 483), el miembro de la fuerza pública que detiene al delincuente sorprendido en flagrante delito.

El fundamento o la  razón de la ausencia de antijuricidad en esta causa de justificación  descansa en que existen determinados intereses que conducen a obligar o permitir un hecho, y en virtud de la cual tales intereses al entrar en conflicto con los intereses del ordenamiento jurídico penal, debe resolverse a favor de la norma que consagra el deber, pues los mismo se estiman prevalentes (Mir Puig, 1996, p. 478).
Con toda razón se afirma, que la naturaleza  de esta justificación radica en que el deber en estos casos se impone aún cuando se ejecute hechos lesivos a bienes jurídicos ajenos, porque en estos casos existe un interés social superior- el de la colectividad- que exige que los deberes que la ley considera necesarios para la vida de relación sean cumplidos (Reyes Echandía, 1986, p. 174) (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, p. 261).

4.4.2 Requisitos.

Sobre los requisitos algunos autores sostienen que tenemos elementos objetivos, en cuanto el autor debe actuar sin necesidad de violencia y subjetivo, en cuanto que el agente al actuar debe tener conocimiento de los presupuestos necesarios que le autorizan al uso de la fuerza y dirigir su actuación hacia el cumplimiento de ese deber legal (Zugaldía Espinar, 2002, p. 608).

5.3 Que el agente actué bajo la existencia de un deber jurídico.

Con toda razón se señala que estamos ante determinados deberes que se imponen al sujeto, por razón de sus cargos públicos, o bien en consideración de miembros de una comunidad social, en virtud del cual tales cumplimientos se consideran vitales aunque al momento de hacerlos efectivos se cause lesión a un bien jurídico ajeno (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, p. 261)

5.4 Que el sujeto tenga el ánimo de actuar en virtud de ese deber

Para algunos autores este constituye el elemento subjetivo  de esta causa de justificación, que consiste en que el sujeto activo actúe con el animo de cumplir con ese deber, debe tener la finalidad de actuar conforme al mismo, por lo que es necesario que el mismo actúe dentro de los parámetros legales de su deber, pues la procedencia de la misma está condicionada por esta. (Díaz Roca, 1996, p. 153, Cerezo Mir, 1994, p. 153).

De esta manera tenemos a los agentes de policía que tienen la obligación de detener a las personas que han cometido un delito en virtud de una orden legal, no pueden desobedecerla, ni mucho menos hacer uso de la fuerza para valer sus deberes, a menos que el mismo sea necesario.  En sentido contrario, no está justificada cuando el agente practica una detención sobre una persona que no ha cometido delito alguno ni es sospechosa de haber participado en hechos delictivos (Quintero Olivares, 1999, p. 485).

5.5.   Que el agente al actuar dañe o lesione otro bien jurídico, y que la misma  sea lo menor posible para asegurar la finalidad pretendida.

Este requisito es  fundamental, pues al actuar conforme a su deber, debe lesionar el bien jurídico de otro.
En tal sentido, la actuación del sujeto que le impone  el cumplimiento de un deber exige que el mismo actúe lesionando otro bien jurídico, aunque para ello la misma debe orientarse en lo posible a asegurar que el afectado se le lesione lo menos posible.

De esta manera, ha de entenderse que esta actuación tiene que regirse por ciertos parámetros, tiene por ende límites, pues al realizar el acto típico no debe sobrepasar los límites del deber que le impone la ley, no debe extralimitarse de sus funciones. (Hurtado Pozo, 2005, p. 574)
5. 1.      Introducción
Sobre el consentimiento como causa de justificación nos hemos referido de manera detenida en otra publicación que examina la responsabilidad penal por actos médicos (Arango Durling, 2001, p. 61 y ss.), por lo que para los efectos remitimos al lector para su mayor profundización.

Ahora bien, aunque no esté regulado expresamente no se encuentra excluido del catalogo de justificantes, pues se ha reconocido por la doctrina mayoritaria que  constituye una causa de justificación, aunque también se haya debatido acerca de su naturaleza jurídica, desde el ámbito de la tipicidad (Mir Puig, 1996, p. 512), pues el consentimiento del portador del bien jurídico, excluye la tipicidad en algunos tipos, cuando este aparece como un requisitos expreso o tácito, que la acción u omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo (Cerezo Mir, p. 327)

Así pues se ha indicado, que cuando la ausencia de consentimiento esta expresa o implícitamente recogida por la ley, la falta de consentimiento es un elemento negativo del tipo, de manera que, si concurre la conformidad del titular del bien juicio protegido, la conducta deja de ser la que tipifica el Código (Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez, p. 507).

En lo atinente, al fundamento rige,  el principio de la ausencia de interés, el titular permite o da su autorización, o en otras palabras consiente para el daño o la lesión a un bien jurídico disponible, como por ejemplo, sucede en los casos de intervenciones médicas consentidas Bueno Arus, (1985) sin  embargo, tal tesis ha sido criticada por otros (Cerezo Mir, p. 333), porque se puede otorgar el consentimiento en contra del propio interés, o el sujeto pasivo puede equivocarse acerca  de cual sea su interés, por lo que se afirma que es mas sustentable la tesis de la renuncia de la protección del Derecho.
En ese sentido, se da el consentimiento cuando el sujeto pasivo del delito acepta, bajo determinadas condiciones que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 214)

5.2 Requisitos
Ahora bien el consentimiento se ha indicado que debe reunir de ciertos requisitos para que sea válido, entre otros, que sea personal, explícito, que exista libertad de voluntad, que el sujeto tenga plena capacidad de juicio, la edad suficiente, y se de el consentimiento informado, en el caso del tratamiento medico (Arango Durling, 2001, p. 62, Villanueva, 1985, p. 43).

En lo que respecta a los límites del consentimiento, se sostiene que con respecto a la vida y la integridad física, en este último caso debe ajustarse a la lex artis, para que no sea contrario a derecho el acto médico. En este sentido, hay innumerables intervenciones quirúrgicas consentidas que no tienen el carácter de ilícito, tales como por ejemplo, los trasplantes de órganos, esterilización, inseminación, los cambios de sexo, etc.
Por el contrario, resulta complejo las situaciones de falta de consentimiento o la oposición del paciente al acto médico, que pueden dar lugar a un acto ilícito, como por ejemplo, las transfusiones de sangre por razones religiosas, la oposición a todo tratamiento médico, inclusive en los casos de huelga de hambre, supuestos a los que nos hemos referido con detenimiento al examinar la responsabilidad penal por actos médicos.
Lo que sí debe quedar claro, que habrá excepciones legales en las que la actuación del médico se considere permitida aún cuando falte el consentimiento, como por ejemplo, en los casos en que exista un riesgo para la salud publica, o para la vida de la persona.


6. Conclusiones

Las causas de justificación  constituyen un ausencia de antijuricidad siempre y cuando se cumplen con los requisitos correspondientes,  y el hecho es típico, pero no antijurídico.
Como consecuencia de lo anterior, se excluye la responsabilidad penal y civil para los autores y partícipes del delito en la mayoría de las causas de justificación , salvo el presupuesto del estado de necesidad previsto en la ley penal.

En caso de que falta alguno de los requisitos previstos en la ley, puede dar lugar a una eximente incompleta (no prevista en nuestra legislación), a una atenuación de la pena, en otros al aumento de la pena en caso de exceso en las causas de justificación.


El presupuesto básico en las causas de justificación es que exista una situación de amenaza de bienes jurídicos protegidos, sin embargo, esto plantea serios problemas cuando el agente ha apreciado erróneamente tal situación..
Sobre este aspecto, valga señalar, que remitimos al lector a nuestro estudio previo sobre las causas de inculpabilidad donde de manera detenida estudiamos la problemática del error de prohibición, y sus diversos supuestos.

Este hecho, sin embargo, debe ser debe ser examinado a través del error de prohibición, vencible e invencible  (Welzel, 1993, p. 118), aunque para otros deba ser considerado como un supuesto de error de tipo, (Berdugo Gómez de la Torre, 2004, p. 287; Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 197).

De esta manera siguiendo la teoría de la culpabilidad, se han propuesto diversas vías de solución con variantes distintas (Jakobs 1995, p. 445),  y se tiende a distinguir dos casos de error de prohibición indirecto, en un cuando el sujeto se equivoca pensando que existe una causa de justificación, en el segundo supuesto, es un error sobre los limites de la causa de justificación (Jescheck, 2002, p. 496)

Ahora bien, por lo que respecta a la legislación vigente ya hemos indicado que el artículo 42, numeral 2, consagra el error de prohibición indirecto, al manifestar que no es culpable quien erróneamente acto convencido de que esta amparado en una causa de justificación (Arango Durling, 2010, p. 29)

En el caso del sujeto que cree erróneamente que su conducta está amparada por una causal de justificación, esta posibilidad puede darse cuando el agente cree licito matar a una persona gravemente enferma sin posibilidades de recuperarse, solo por el ruego que se le hace.
En síntesis, el tratamiento del error sobre las causas de justificación es un aspecto que resuelve en el ámbito de la culpabilidad, por lo que con mayor detenimiento nos referiremos más adelante.

8. Conclusiones 
La regla excepción en materia de antijuricidad, son las causas de justificación, que borran o eliminan el carácter antijuridico del hecho realizado siendo lícito por consiguiente. En general, las causas de justificación no conllevan responsabilidad penal ni civil, aunque en ocasiones la ley penal la establece en algunos supuestos, como es el estado de necesidad excepto el estado de necesidad, siempre que el favorecido no se haya beneficiado patrimonialmente.

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