lunes, 20 de abril de 2020
COMO SE ESTUDIA LA TEORÍA DEL DELITO. Lineamientos para su estudioPPT
COMO SE ESTUDIA LA TEORÍA DEL DELITO. Lineamientos para su estudio.
domingo, 19 de abril de 2020
Concepto y Alcance del delito en el Código Penal del 2007-PPT
Concepto y Alcance del delito en el Código Penal del 2007
sábado, 18 de abril de 2020
SEMANA 10-11 Módulo 5. Título: La Antijuricidad y las causas de Justificación del delito de comisión doloso (Tema 15)
Universidad de Panamá
Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Elaborado por la Prof. Virginia Arango Durling
SEMANA 10-11
Módulo 5. Título:
La
Antijuricidad y las causas de Justificación del delito de comisión doloso (Tema
15)
1. Objetivos
· Comprende las nociones teóricas sobre antijuricidad.
· Reconoce y se forma un concepto sobre el bien jurídico protegido, sus
funciones y su actualidad nacional y doctrinal.
· Se comporta responsablemente en lo personal y en el desempeño grupal.
· Conoce la regla excepción en materia de antijuricidad.
· Identifica y maneja las causas de justificación en la doctrina y en el
plano legislativo.
· Determina y expresa el valor del consentimiento en la antijuricidad.
· Relaciona y observa el exceso en las
causas de justificación
2.
CONTENIDO DE LA CLASES.
Semana
I- Cuestiones
fundamentales y bien jurídico protegido
Semana
II-- Las causas de justificación en particular
Tema 15 - La Antijuricidad
I. Cuestiones fundamentales
A.
Concepto
B.
Tipo y antijuridicidad
C.
Antijuridicidad formal
y material
D.
Antijuridicidad
Objetiva y subjetiva
E.
Desvalor del acto y
del resultado
F.
Teoría del injusto
personal
II.
Bien jurídico protegido
A.Nociones
generales
B. Bien jurídico y objeto material
C.
Bien jurídico y objeto de ataque.
D.
Función del bien jurídico protegido
E.
Clasificación
F.
La teoría del bien jurídico en la legislación panameña Cuestiones fundamentales
1. Concepto
2.
Tipo y antijuridicidad
3.
Antijuridicidad formal y material
4.
Antijuridicidad Objetiva y subjetiva
G. Antijuricidad y justificación
1.Las causas de justificación en
particular
a. Cumplimiento de un deber legal
b. El Ejercicio de un derecho
c. La Legítima defensa o Defensa
necesaria
d. El Estado de Necesidad
justificante
e. El Ejercicio de un derecho
f. El valor del consentimiento en el hecho
punible
g. El exceso en las causas de
justificación
3. Introducción al tema de las Semanas 10 y 11.
3.1. Introducción y términología.
El delito ha sido definido como una
acción, típica, antijurídica y culpable, y el tema que se analizará tiene por
objeto determinar y reconocer cuando se considera una conducta típica como
injusta y desaprobada.
El
concepto antijuricidad no es una expresión única del Derecho Penal, sino de
todo el ordenamiento jurídico, por lo que se recomienda por ser mas apropiado
en la terminología penal, la expresión de injusto (Welzel).
Por otro lado, debe indicarse que el
concepto de antijuricidad ha evolucionado planteándose la antijuricidad
objetiva y subjetiva (Merkel, 1867), la formulación del concepto de injusto y
de elementos subjetivos de lo injusto y de la teoría del injusto personal.
De igual forma debe tenerse presente
la elaboración de la tipicidad de Beling como elemento del delito y que, la
concepción bipartita de Mezger (1931), sostiene que la tipicidad es la “ratio
essendi” de la antijuricidad, postura que presenta dos variantes, por un lado,
la denominada teoría de los elementos negativos del tipo, que determina que
siendo típica la conducta es igualmente antijurídica, y la segunda postura, la
teoría del tipo de injusto, que hace desaparecer la tipicidad cuando hay una
causa de justificación (Welzel, 1993, p. 64, Trejo, Serrano y otros, 2001, p.
361).
En esa línea debe indicarse que en la
actualidad se reconoce que la tipicidad es indicio de antijuricidad (ratio
cognoscendi), por lo que tipicidad y antijuricidad son dos conceptos no
idénticos, y por ende son independientes. De esta manera, se rechaza la
teoría de los aspectos negativos del tipo, pues como bien ha anotado la
doctrina (Jescheck, 2002, p. 267; Medina Peñaloza, 2001, p. 151).
En consecuencia, se sigue una
concepción tripartita de delito, modelo predominante que expresa la necesidad
de examinar por separado, la tipicidad en su primer nivel, y ulteriormente las
causas de justificación, de manera que cada una de ellas son categorías
autónomas (Zugaldía Espinar, p. 556; Welzel, 1993, p. 63).
Ahora bien, para la
determinación de la antijuridicidad de un comportamiento es preciso referirse
al bien jurídico protegido por las normas, ya que tal
antijuridicidad gira en torno a la protección real y efectiva del bien
jurídico.
Y es que no debemos perder de vista
que el bien jurídico no es solo afectado mediante su lesión (desvalor de
resultado), sino también mediante su puesta en peligro al realizar el
comportamiento típico (desvalor de acto). Y es aquí donde se hace necesario
fijar el sentido y alcance de algunas expresiones relacionadas con la
antijuricidad.
Los partidarios del concepto
tradicional del delito, entendieron que la acción típicamente antijurídica
estaba interesada exclusivamente por elementos objetivos y que, por tanto,
quedaba reservada a la culpabilidad el examen de los elementos.
La constatación de elementos
subjetivos del tipo, entre otros defectos de tal concepción, puso de
manifiesto, sin lugar a dudas, la inexactitud de tal teoría.
Modernamente, sin embargo, se ha
puesto de manifiesto que no solo tiene importancia la lesión puesta en peligro
del bien jurídico (desvalor del resultado), sino que también es importante para
la construcción de la antijuridicidad del hecho típico, cometido por el sujeto
(el injusto) el acto realizado, pues en ocasiones o no se produce resultado
alguno o la acción desarrollada tiene significativa importancia. No cabe duda
de que en aquellos casos de tentativa inidónea no se produce resultado alguno,
pero el acto (acción) realizado es disvalioso.
Por otra parte, en algunos delitos de
resultado es significativo destacar las formas de comisión del hecho delictivo,
pues en ellas va ínsita particulares manifestaciones del injusto.En vista de lo
anterior, la doctrina moderna ha planteado la "fructífera distinción
de desvalor del resultado y desvalor de la acción
en el injusto"( Jescheck).."En la lesión o puesta en
peligro del objeto de la acción protegida reside el desvalor del resultado del
hecho, en la forma de su comisión el desvalor de la acción (Jescheck). La
esencia de la distinción, por tanto, radica en el hecho, cierto sin dudas, que
en algunas figuras delictivas la esencia de la infracción no radica exclusivamente
en el resultado producido, sino también en la forma de comisión del ilícito, es
decir, en las modalidades inherentes al comportamiento del sujeto (Huerta
Tocildo, Muñoz Pope).
Otros términos también, que nos deben interesar al estudiar la antijuricidad son: Antijuricidad formal y material, objetiva y subjetiva y otros. En primer lugar tenemos que partir señalado, que la antijuricidad, implica una contrariedad hacia el ordenamiento jurídico, es una característica común de todas las acciones realizadas por los individuos, que contravienen los mandatos normativos (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 300, Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 175).
Por su parte, la expresión injusto,
es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya
como antijurídica, lo injusto, es por lo tanto, la conducta antijurídica misma
(Muñoz Conde, 2004, p. 301).
Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo
entre antijuridicidad objetiva y
antijuridicidad subjetiva .Aquella
implica que el juicio de antijuridicidad debe efectuarse de manera objetiva,
con absoluta independencia de consideraciones subjetivas referidas al sujeto,
éste, por el contrario, implica que toda consideración sobre la antijuridicidad
no puede efectuarse sin prescindir de elementos subjetivos referidos al sujeto.
Modernamente la distinción ha perdido
vigencia e importancia. La antijuridicidad (es decir, la contradicción
existente entre la realización del tipo y la norma jurídica) es un juicio objetivo,
ya que en la comprobación de esta realidad es menester una simple comprobación
de "objetiva" de la contradicción de la conducta típica con la norma
jurídico-penal. LISZT elaboró la distinción entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material.Aquella aludía a una
contradicción existente entre la acción y el ordenamiento jurídico; ésta, por
el contrario, se refería a la acción que suponía un peligro o una ofensa para
determinado bien jurídico. Atinadamente advierte RODRÍGUEZ MOURULLO que
"Antijuridicidad formal y antijuridicidad material no son sino dos
conceptos de un mismo fenómeno" .
Esto es así, toda vez que la acción
(que llamamos "comportamiento") realiza por el sujeto no sólo
desconoce (es contraria) el contenido del tipo penal (hacer lo prohibido o no
hacer lo ordenado), sino que al mismo tiempo pone en peligro de lesión, o
lesiona, un determinado bien jurídico tutelado por el ordenamiento
jurídico-penal.
También
desde el plano introductorio de la antijuricidad hay que prestar atención
brevemente, a la teoría del injusto personal. Manifiesta la doctrina nacional (Muñoz Pope) que en
materia de antijuridicidad WELZEL, en su célebre obra, cuya undécima
edición se publicó en 1969, puso de relieve la importancia del injusto
como cuestión distinta de la antijuridicidad. Para el maestro alemán, la
“antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto
personal (13).
No en vano el citado autor ponía de relieve que la antijuridicidad es un
predicado o atributo de la acción, en tanto que el injusto es un
sustantivo.
Actualmente
la teoría del injusto personal tiene nuevas connotaciones. Ello se debe,
fundamentalmente a ROXIN, quien aboga por la sustitución de la antijuridicidad
por la noción de injusto, pues dicho autor ha puesto de manifiesto que
“En la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo
todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios
de la permisión o prohibición” (14) . Para el eminente maestro y, sin duda, máximo
exponente de la dogmática penal de nuestros días, sólo las acciones típicas
pueden ser injusto personal en tanto que la antijuridicidad no es propia del
Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, como todos sabemos, lo
que pone de relieve que hay acciones que pueden ser contrarias a derecho fuera
del Derecho Penal y en nuestro campo de estudio son acciones irrelevantes.
Por todo lo expuesto, es evidente que la noción de injusto cobra
trascendental importancia para nuestra ciencia en la actualidad, ya que la
acción típica en sí es el injusto que debe referirse a la culpabilidad para
luego, cuando se afirma ésta última, imponer una pena por tal comportamiento
3.2. Bien jurídico protegido.
3.2.1. Cuestiones fundamentales sobre
la teoría del bien jurídico protegido.
"La ofensa al bien jurídico mediante una lesión o puesta en
peligro del mismo, constituye la esencia del juicio de antijuricidad, (Muñoz
Conde/ García Aran, 2004, p. 303) y por ende esta es la función protectora de
la norma penal.
Ciertamente, entonces, la
antijuricidad plantea una contradicción con el ordenamiento jurídico, cuando el
sujeto actúa atentando contra bienes jurídicos protegidos en la norma penal,
sin ningún tipo de justificación (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, p. 160).
Las normas penales protegen siempre un determinado valor (sea
ideal, patrimonial, social, estatal, etc.) que el legislador pretende, con
mayor o menor fortuna, tutelar por medio de la incriminación de ciertos
comportamientos que lesionan o ponen en peligro de lesión el valor en cuestión.
El concepto de "bien jurídico" protegido
se convierte así en la piedra angular del Derecho Penal, pues sólo deben ser descritos
como delito aquellas
conductas intolerables que
impliquen o conlleven ataques graves a la convivencia pacífica en
sociedad.
Usualmente la doctrina suele
distinguir entre bien jurídico genérico y bien jurídico específico. Aquél
está constituido por el valor que el Estado tutela a través de la norma penal
en lo que atañe directamente a su conservación como valor; éste, por el
contrario, se refiere al valor del sujeto pasivo del delito, que se ve afectado
por la acción del responsable del delito. La clasificación de los delitos
en atención al bien jurídico protegido, es de vital importancia para la
interpretación del derecho vigente.
El bien jurídico no se identifica con
la ratio legis, ya que
tiene un sentido (social) propio que es anterior a la norma penal.
Históricamente el bien jurídico ha sido equiparado con el concepto
de "derecho subjetivo" .La equiparación, sin embargo, es
inaceptable, ya que en algunos casos encontramos delitos en los que no se
lesiona ningún derecho subjetivo, pero sí se lesiona o coloca en peligro de
lesión un valor ideal importante de la colectividad.
Si el bien jurídico fuera, nada más,
un derecho subjetivo, tendríamos que aceptar que podemos renunciar al mismo y
no habrían consecuencias jurídicas en contra del infractor de la norma
penal. En otro momento histórico, el concepto de bien jurídico fue
equiparado a la idea de un "interés".
La asimilación del bien jurídico al
concepto de interés no fue muy aceptada, ya que el interés denota el sentido de
"utilidad". Los casos que registra la historia durante este
siglo, especialmente en la Segunda Guerra Mundial, ponen de
manifiesto el grave inconveniente de esta asimilación. Los nazis causaban
la muerte de sujetos "enfermos" y muchos otros que no tuvieran una
utilidad para ellos, recurriendo al concepto de "interés" como
fundamento del bien jurídico
Por otro lado, en la actualidad se
aprecia en la doctrina el utilizar, con alguna frecuencia, el término
"objeto de ataque" como sinónimo o similar del concepto de objeto
material. La equiparación, sin embargo, no es del todo aceptada, y en general
se admite que objeto de ataque es el bien jurìdico en sì"(Muñoz Pope).
Sobre la
teoría del bien jurídico y el Código Penal panameño, nos remitimos al Libro II
del texto penal, que divide en quince títulos los delitos en atención al bien
jurídico protegido.
Sostiene la doctrina que no debe
confundirse el objeto de la acción con el objeto jurídico, en el primer
caso, la acción realizada por el sujeto recae en una cosa o persona, como
sucede por ejemplo, en el delito de hurto, que lo constituye la cosa mueble ajena
(Berdugo Gómez De La Torre 2004 y otros, p. 204). De esta manera el
objeto material de la conducta, u objeto real, del mundo exterior, puede ser
una persona (homicidio) o una cosa (hurto) (Octavio de Toledo Ubieto/ Huerta
Tocildo, p. 71).
Con toda razón se indica que el
objeto de la acción, es la persona (objeto material personal) o cosa (objeto
material real) sobre las que incide la acción descrita en el tipo (Rodríguez
Mourullo, 1978, p. 275).
3.2.2 Funciones del bien jurídico protegido.
En cuanto a las funciones del bien jurídico protegido, en
primer término, tenemos la función
exegética o de interpretación, en la que la doctrina interpreta los tipos
tipos penales desde la perspectiva del
bien jurídico protegido permitiendo así excluir aquellos hechos que no lesionan
o ponen en peligro bienes jurídicos, aunque además de este criterio debe
complementarse con la finalidad o el
motivo (ratio legis) de la creación de la norma por parte del legislador aunque
este no sea coincidente, porque con ello debe quedar sustentado el carácter
valorativo del bien jurídico protegido (Mir
Puig, p. 137., Muñoz Conde,
Cobo del Rosal/Vives Antón, p. 321).
De otra parte, el bien jurídico
protegido cumple una función de garantía y pone de relieve el principio nullum
crimenn sine lege, dado que el Estado solo puede castigar los hechos que atentan contra los valores más esenciales de
la sociedad que constituye unos de los fundamentos del delito ( principio de
intervención mínima) y sólo aquellos que están previstos en la ley, es decir,
los más relevantes (Suárez Mira Rodríguez, p. 203, Cury, 1982, p.
231)),
Además,
tenemos, la función sistematizadora, porque el bien juridico protegido es un criterio para clasificar los delitos en atención a su
importancia y magnitud del daño o perjuicio, como sucede con nuestra
legislación penal, que los ubica en doce títulos que tutelan intereses de
carácter individual, colectivo y estatal (Salazar Marín, p. 375).
FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
a) Sistematizadora
b) delimitadora
c) Dogmática
d) Criterio de medición de la pena
Y de igual forma debe tenerse presente, la función delimitadora, que permite diferenciar un delito del otro, tomando en cuenta, entre otros, su estructura penal.
Por otro lado, el bien jurídico
protegido cumple la función de criterio
de medición de la pena, pues se
toma en consideración la mayor o menor gravedad de la lesión del bien jurídico
o la menor o mayor peligrosidad de su ataque (Mir Puig, 1996, p. 159), con toda
razón, que el bien jurídico se orienta hacia una dimensión en la que se reclama
la severidad de la pena de acorde con el
bien jurídico afectado (Salazar Marín, 2007, p. 376).
Y de igual
forma debe tenerse presente, la función
sistematizadora sirve también para clasificar los
delitos en atención a su importancia y magnitud del daño o perjuicio, en otro
caso los organiza en individuales, colectivos o estatales (Salazar Marín, p.
375
Por último, la función
dogmática del bien jurídico se relaciona con los distintos
elementos del delito, ya que cada uno de ellos queda afectado por el bien
jurídico que da origen al tipo penal.
3.2.3. Clasificación
de los delitos según el bien jurídico protegido.
Existen muchas formas de agrupar los delitos según el bien
jurídico protegido, así por ejemplo, están aquello que atienden a la lesión
o al peligro a un bien jurídico protegido, delitos de lesión, que provoca
un daño a un bien jurídico protegido, como por ejemplo, en el delito de
lesiones, o de peligro, como sucede con los delitos de terrorismo que ponen en
riesgo la seguridad colectiva.
De igual forma, hay delitos que producen un daño de
manera inmediata a un bien jurídico protegido, que son los delitos instantáneos
o por el contrario la ofensa se prolonga en el tiempo, en los delitos
permanentes, por ejemplo, en los casos de secuestro.
En principio establece el autor, que de conformidad
con el número de bienes jurídicos protegidos, se agrupan en delitos uniofensivos (vgr. Homicidio,
lesiones), y pluriofensivos, donde aparecen tutelados más de uno, vgr. El
aborto. En este último supuesto, la
doctrina se refiere a un objeto jurídico primario y secundario, según los tipos
penales tutelen de manera simultánea varios bienes jurídicos (tipos penales pluriofensivo),
distinguiéndose entre el bien jurídico primario y preferente, con respecto al
secundario (Pabón Parra, 2001, p. 235).
En otros casos, los delitos en relación al bien
jurídico protegido, cuando la ofensa se concreta de manera directa y exclusiva
en un bien jurídico protegido son delitos simples, mientras en otras ocasiones
son delitos complejos, ya que el comportamiento antijurídico atenta contra más
de un bien jurídico protegido ( BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros (2004, p.
208), ejemplo, es el delito de robo.
4.Las causas de justificación y la conducta lícita y permitida.
Nuestra legislación
vigente contempla varias causas de justificación, como son la legítima
defensa, el estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber legal
y el ejercicio de un derecho.
Cuando se habla de causas de
justificación nos referimos al comportamiento típico realizado por el sujeto
que no es contrario al ordenamiento jurídico, ya que estas tienen como efecto
eliminar el carácter antijurídico del hecho realizado.
Es importante
tener presente que para que operen las causas de
justificación tienen que concurrir los
elementos objetivo y subjetivos (Jescheck, p. 352; Suárez Mira
Rodríguez, p.222; Righi/ Fernández, p. 192). Y es que para que opere las causas
de justificación deben actuar conjuntamente los elementos objetivos y
subjetivos de la justificación, de manera que no es suficiente la concurrencia
de circunstancias externas (Jescheck, p. 353; Righi, p. 193). Así por ejemplo, WELZEL
(1993, p. 100), explica que en la legítima defensa, no es suficiente la
realización objetiva de la misma, sino que además el autor debe el autor deberá
conocer los elementos objetivos de la justificación (la agresión actual o
el peligro actual) y tener la voluntad de defensa o de salvamento. Si faltare
el uno o el otro elemento subjetivo de justificación, el autor no queda
justificado a pesar de la existencia de los elementos objetivos de
justificación.
Causas de justificación
a) Legítima Defensa b) Estado de Necesidad
Causas de justificación
a) Legítima Defensa b) Estado de Necesidad
c) Cumplimiento de un deber legal d)Ejercicio de un derecho
e)Consentimiento del ofendido
4.1 La Legítima Defensa
En la legítima
defensa el sujeto reacciona defendiendose de una agresión o ataque
injusto para proteger bienes jurídicos propios o de un tercero, sustentado en
el instinto de conservación.
En la legítima
defensa además de los requisitos especiales, es necesario la concurrencia de
elementos objetivos (la existencia de una agresión
ilegítima, la necesidad de defenderse para proteger bienes jurídicos) y
subjetivos (autor actué en conocimiento de la situación de defensa y agresión
injusta, en otras palabras, es necesario que el sujeto sepa que se defiende de
una agresión ilegítima (Mir Puig)
El Código Penal vigente establece en
el artículo 32, la legítima defensa como causa de justificación y determina
como requisitos los siguientes:
“No comete delito quien actué en
legítima defensa de su persona de sus derechos o de un tercero o sus bienes,
siempre que las circunstancias así lo requieran.
La defensa es legítima cuando
concurren las siguientes condiciones:
1.
Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o
pudiera resultar afectado por el hecho,
2.
Utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión, y
3.
Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido”
a) Agresión injusta, actual o inminente de la que
resulte o pudiera resultar afectado por el hecho.
Se entiende por agresión injusta
aquella que es ilegítima o contraria a derecho, y en la legítima defensa se
constituye como un presupuesto básico por parte de quien se defiende en el
momento de la agresión (actual, no después que ocurrío) o ante una situación
inminente y real (Zugaldía Espinar, 2002, p. 567; Muñoz Conde/ García Aran,
2004, p. 323.)
b)Utilización de un medio racional
para impedir la agresión
La actuación del sujeto
que se defiende debe ser idónea, y debe constituir el medio menos perjudicial
para la persona del agresor ( Jescheck (21002, p. 368), y en el caso de nuestra
legislación alude a la utilización de un medio racional. Esto implica, que el
sujeto debe emplear los medios defensivos a su alcance rigiendo en esta materia el principio de la menor
lesividad para el agresor de ahí que deba escoger el medio menos dañino y
peligroso que esté a su disposición (Jescheck, 2002, p. 369).
c) Falta de provocación
suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.
Es necesario en la legítima defensa
una ausencia de provocación por parte de quien se defiende o del defendido para
que opere la causa de justificación ( Cobo del Rosal/ Vives Antón (1999, p.
513).
En lo que respecta al exceso y
los efectos de
la legítima defensa, el código penal vigente no deja opciones para la
aplicación de eximente incompleta, cuando falta uno de los requisitos, mientras
que el exceso se rige por lo previsto en el artículo 34: “En los casos contemplados en este Capítulo, cuando el responsable del
hecho se exceda de los límites señalados por la ley o por la necesidad, será
sancionado con pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda la mitad
señalada para el hecho punible.
En cuanto a las diferencias entre
legítima defensa y estado de necesidad, podemos señalar lo siguiente:
a)
La legítima defensa es una reacción contra el atacante que desencadena
una agresión injusta, sin motivo alguno de parte del agredido. El estado
de necesidad es una acción, mediante la cual se procura precaverse de un grave
daño personal, que muchas veces resulta, no de un hecho humano, sino de un caso
fortuito o fuerza mayor.
b)
En cuanto a la naturaleza de los intereses en conflicto, en el estado de
necesidad surge entre dos intereses igualmente legítimos, en la legítima
defensa, en cambio, es legítimo el interés del agredido, pero no lo es
del agresor. Por ello, con frecuencia se afirma que mientras que en la legítima
defensa se tiende a restablecer el Derecho frente a la injusticia, en el estado
de necesidad, se pretende salvaguardar un derecho a costa de otro (Muñoz Rubio/
Guerra de Villalaz, 1980, (p. 258).
Finalmente, el Código Penal establece
la legítima
defensa privilegiada, que se trata de una presunción relativa pues debe
cumplirse con los requisitos previstos en la ley penal,
(Pessoa, 2001, p. 232).
4.2 Estado de Necesidad Justificante
El artículo 33 del Código Penal del
2007 dice lo siguiente:
“Actúa en estado de necesidad la
persona que, ante una situación de peligro, para evitar un mal a sí misma o a
un tercero, lesiona el bien jurídico de otro, siempre que concurran las
siguientes condiciones
1.
Que el peligro sea grave, actual o inminente,
2.
Que no sea evitable de otra manera,
3.
Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente por el agente o por la
persona a quien se protege,
4.
Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo,
5.
Que el mal producido sea menos grave que el evitado”.
En el Estado de necesidad estamos
ante una situación de peligro en la que el sujeto actua para proteger un bien
jurídico propio o de un tercero, y para explicar su fundamento se ha recurrido
a varias teorías ( adecuidad, de la colisión de intereses por superioridad
valorativa y de la diferenciación (estado de necesidad exculpante y
justificante).
En cuanto a los requisitos del estado de necesidad justificante son
los siguientes:
a) Situación de peligro.
La situación de peligro es un
elemento del estado de necesidad para justificar la actuación del que actua
bajo esa amenaza, para proteger bienes jurídicos propios o de un tercero. Ese
peligro debe ser conocido por el agente y debe tener la voluntad de actuar para
evitar el mismo (Welzel, 1993, Villavicencio, 2007,p.554).
Además de lo anterior, el peligro
debe reunir como requisitos: un carácter grave, de inminencia y actualidad, del
cual se deduce una amenaza al bien jurídico propio o ajeno de naturaleza grave,
con carácter actual e inminente, y de naturaleza real, pues la falta del último
requisito, como por ejemplo, un peligro imaginario, trae une estado de
necesidad putativo (Welzel, 1993, p.111; Villavicencio, p. 555). Además,
que no faltará los supuestos en que el autor cree estar actuando
justificadamente, por ejemplo, el médico que por creer equivocadamente que se
da una indicación terapéutica práctica un aborto consentido (Octavio de Toledo/
Huerta Tocildo, 1986, p. 239).
b) Que no sea evitable de otra
manera.
La inevitabilidad de poder evitar y
huir de esa situación de peligro que amenaza bienes jurídicos propios o ajenos,
es un elemento que demuestra que en estos casos la actuación del sujeto es
necesaria (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 235, Villavicencio, p. 553).
c) Que el peligro no haya sido
ocasionado voluntariamente.
Ciertamente, que no es justificable
aquellas actuaciones en la que el sujeto
que se protege o el protegido ha provocado la situación de estado de necesidad,
de manera que sea acertado lo previsto por el legislador, aunque haya dudas
respecto a los casos en que salva a un tercero, sin saber que éste lo había
provocado (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 332).
d) Que el agente no tenga la
obligación de afrontar el riesgo
Existen determinadas personas que
están comprometidas a afrontar riesgos y sacrificios por razón de su trabajo
(bomberos, policia), de manera que las demás personas están amparadas por el
estado de necesidad ya que no están obligadas a soportar ni afrontar riesgos o
peligros (Quintero Olivares, 1999, p. 529; Zugaldía Espinar, 2002, p. 602), Cobo
del Rosal/ Vives Antón, 1999, p. 529).
e) Que el mal producido sea menos
grave que el evitado.
Una de las exigencias del estado de
necesidad, es lo relativo a la ponderación de bienes jurídicos que deben
salvarse (bien jurídico de mayor jerarquía) frente a los que deben ser
sacrificados (de menor jerarquía), que constituye una diferencia valorativa de
los intereses que colisionan(Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 240),”
(Berdugo Gómez de la Torre, p. 235,Bustos Ramírez, 2004.
4. 3 El
legítimo ejercicio de un derecho
4.3.1 Introducción
Por ejercer un derecho debe
entenderse que el agente causa daño cuando de forma legítima, ejercita un
derecho derivado de una norma jurídica (Amuchategui, 1993, p. 75), que le
impone actuar de esa manera.
Esta eximente tiene cabida tanto en
los supuestos de derechos que no provienen de un oficio o cargo, (vgr. el
derecho del ejercicio del derecho de corrección, o las actividades en los
deportes), así como los derechos procedentes de un oficio o cargo, como es el
caso de los médicos (Mir Puig, 1996, p. 492), sin embargo, rechaza el empleo de
vías de hecho.
4.3.2 De los requisitos
a) La existencia de un derecho
La doctrina reconoce que esta causa
de justificación solo tiene procedencia cuando el sujeto ha actuado lesionando
algún bien jurídico de otro en virtud de un derecho contemplado en el
ordenamiento jurídico.
En síntesis, la fuente de la
autorización del sujeto para obrar, se encuentra en la norma jurídica, y no
constituye la imposición de una obligación (Romero Soto, 1981, p. 313)
b) El ánimo del sujeto de
actuar conforme a ese derecho.
Este constituye el elemento subjetivo
de esta causa de justificación del cual lógicamente se manifiesta su
carácter de justificante, pues el sujeto debe actuar conforme a los límites de
ese derecho, y no de manera arbitraria.
En consecuencia, si el sujeto se
aparta de esos motivos o fines, como por ejemplo, en interés propio, tendrá que
asumir la responsabilidad penal.
c) Que su actuación lesione un bien jurídico
protegido y que no haya exceso.
Conviene reiterar, que al igual que
las demás causas de justificación se permite lesionar bienes jurídicos de
otros, ya que al ejercitar su derecho el actuante está legitimado por el
ordenamiento jurídico.
No obstine lo anterior, tal actuación
debe enmarcarse dentro de determinados límites objetivos, pues el exceso
no constituye causa de justificación, ni mucho menos la actuaciones en abuso de
ese derecho.
d) Supuestos de ejercicio de un
derecho.
En lo que respecta al ejercicio de un
derecho, se ubica de manera tradicional el supuesto derecho de corrección “jus
corrigendi”, en virtud del cual el ordenamiento civil (familia) permite a los
padres, a los maestros y tutores que pueden corregir a sus hijos sin excesos,
es decir, de manera moderada y razonable.
De igual forma se menciona el
ejercicio de un derecho en los deportes, ya que se permite que se
ocasionen lesiones derivadas de esas actividades, como es por ejemplo, el
boxeo, rugby, fútbol, siempre y cuando se sigan las reglas del juego (Mir Puig,
1996, p. 491).
Otro aspecto que merece mencionarse
son los derechos procedentes de un cargo u oficio, como la profesión médica o
la abogacía, en virtud del cual el médico realiza tratamientos médicos que
deben regirse por la “lex artis, vgr. amputar una pierna del paciente para que
avance la gangrena”.
Por ejemplo la doctrina menciona, que
en el ejercicio de la profesión de abogado, estamos ante el animus
defendendi, puesto que aunque se hagan afirmaciones injuriosas, que afectan el
honor de alguna persona, se excluye el animus injuriandi, (Mir Puig, 1996, p.
4).
Por otro lado, los periodistas en el
desempeño de sus actividades pueden hacer afirmaciones o efectuar críticas con
el animus informandi o criticandi, que esta exentas de responsabilidad penal,
salvo que se comprobara lo contrario, así como sucede también con los médicos
que deben proceder al internamiento del paciente en un centro psiquiátrico (Mir
Puig, 1996, p. 492, Cerezo Mir, p. 324)
Antes de terminar, es necesario
referirse a las vías de hecho que no es mas que cuando se emplea la fuerza o la
violencia para ejercitar o realizar un derecho, es decir, tratar de conseguir
la realización de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la
voluntad de otra personas que se oponen a ella (Mir Puig, 1996, p. 487, Cerezo
Mir, p. 313), en las cuales hay que reconocer que en estas no se trata de
discutir la existencia de un derecho, sino la legitimidad de los medios para
hacer valer ese derecho (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 152).
En esa línea, no está justificado el
ejercicio arbitrario del derecho realizado por medios violentos, más si puede
considerarse impune algunos supuestos, como por ejemplo las facultades de los
padres con respecto a los pupilos que se hallan bajo su patria potestad (Octavio
de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 253).
4.4. Cumplimiento de un deber legal.
4.4.1 Introducción
Desde la perspectiva doctrinal,
actuar en cumplimiento de un deber legal implica que el agente realiza
una acción implícitamente ordenada por el orden jurídico (Righi/ Fernández,
1996, p. 198), así por ejemplo, se menciona al que declara como testigo
manifestando hechos injuriosos sobre determinada persona.
Lo característico de esta causa de
justificación es que la actuación del agente queda justificada porque el
menoscabo al bien jurídico protegido se efectúa cumpliendo con deberes no
morales, sino jurídicos, por lo que es extensiva a servidores públicos, aunque
no por ello se estime que no tiene exclusivamente este alcance ya que puede
incluir a otros sujetos, por ejemplo vigilantes privados dentro de la
omisiones que legalmente se les permiten (Quintero Olivares, 1999, p. 485).
Así por ejemplo, tenemos al servidor
publico que practica una detención en virtud de autorización judicial, el
testigo que relata la intimidad de alguien porque en el juicio se le pregunta
por ella y el tribunal autoriza la pregunta (Quintero Olivares, 1999, p. 483),
el miembro de la fuerza pública que detiene al delincuente sorprendido en
flagrante delito.
El fundamento o la razón de la
ausencia de antijuricidad en esta causa de justificación descansa en que
existen determinados intereses que conducen a obligar o permitir un hecho, y en
virtud de la cual tales intereses al entrar en conflicto con los intereses del
ordenamiento jurídico penal, debe resolverse a favor de la norma que consagra
el deber, pues los mismo se estiman prevalentes (Mir Puig, 1996, p. 478).
Con toda razón se afirma, que la
naturaleza de esta justificación radica en que el deber en estos casos se
impone aún cuando se ejecute hechos lesivos a bienes jurídicos ajenos, porque
en estos casos existe un interés social superior- el de la colectividad- que
exige que los deberes que la ley considera necesarios para la vida de relación
sean cumplidos (Reyes Echandía, 1986, p. 174) (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz,
p. 261).
4.4.2 Requisitos.
Sobre los requisitos algunos autores
sostienen que tenemos elementos objetivos, en cuanto el autor debe actuar sin
necesidad de violencia y subjetivo, en cuanto que el agente al actuar debe
tener conocimiento de los presupuestos necesarios que le autorizan al uso de la
fuerza y dirigir su actuación hacia el cumplimiento de ese deber legal
(Zugaldía Espinar, 2002, p. 608).
5.3 Que el agente actué bajo la
existencia de un deber jurídico.
Con toda razón se señala que estamos
ante determinados deberes que se imponen al sujeto, por razón de sus cargos
públicos, o bien en consideración de miembros de una comunidad social, en
virtud del cual tales cumplimientos se consideran vitales aunque al momento de
hacerlos efectivos se cause lesión a un bien jurídico ajeno (Muñoz Rubio/
Guerra de Villalaz, 1980, p. 261)
5.4 Que el sujeto tenga el ánimo de
actuar en virtud de ese deber
Para algunos autores este constituye
el elemento subjetivo de esta causa de justificación, que consiste en que
el sujeto activo actúe con el animo de cumplir con ese deber, debe tener la
finalidad de actuar conforme al mismo, por lo que es necesario que el mismo
actúe dentro de los parámetros legales de su deber, pues la procedencia de la
misma está condicionada por esta. (Díaz Roca, 1996, p. 153, Cerezo Mir, 1994,
p. 153).
De esta manera tenemos a los agentes
de policía que tienen la obligación de detener a las personas que han cometido
un delito en virtud de una orden legal, no pueden desobedecerla, ni mucho menos
hacer uso de la fuerza para valer sus deberes, a menos que el mismo sea
necesario. En sentido contrario, no está justificada cuando el agente
practica una detención sobre una persona que no ha cometido delito alguno ni es
sospechosa de haber participado en hechos delictivos (Quintero Olivares, 1999,
p. 485).
5.5. Que el agente al
actuar dañe o lesione otro bien jurídico, y que la misma sea lo menor
posible para asegurar la finalidad pretendida.
Este requisito es fundamental,
pues al actuar conforme a su deber, debe lesionar el bien jurídico de otro.
En tal sentido, la actuación del
sujeto que le impone el cumplimiento de un deber exige que el mismo actúe
lesionando otro bien jurídico, aunque para ello la misma debe orientarse en lo
posible a asegurar que el afectado se le lesione lo menos posible.
De esta manera, ha de entenderse que
esta actuación tiene que regirse por ciertos parámetros, tiene por ende
límites, pues al realizar el acto típico no debe sobrepasar los límites del
deber que le impone la ley, no debe extralimitarse de sus funciones. (Hurtado
Pozo, 2005, p. 574)
5. 1.
Introducción
Sobre el consentimiento como causa de
justificación nos hemos referido de manera detenida en otra publicación que examina
la responsabilidad penal por actos médicos (Arango Durling, 2001, p. 61 y ss.),
por lo que para los efectos remitimos al lector para su mayor profundización.
Ahora bien, aunque no esté regulado
expresamente no se encuentra excluido del catalogo de justificantes, pues se ha
reconocido por la doctrina mayoritaria que constituye una causa de
justificación, aunque también se haya debatido acerca de su naturaleza
jurídica, desde el ámbito de la tipicidad (Mir Puig, 1996, p. 512), pues el
consentimiento del portador del bien jurídico, excluye la tipicidad en algunos
tipos, cuando este aparece como un requisitos expreso o tácito, que la acción u
omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo (Cerezo Mir,
p. 327)
Así pues se ha indicado, que cuando
la ausencia de consentimiento esta expresa o implícitamente recogida por la
ley, la falta de consentimiento es un elemento negativo del tipo, de manera
que, si concurre la conformidad del titular del bien juicio protegido, la
conducta deja de ser la que tipifica el Código (Rodríguez Devesa/ Serrano
Gómez, p. 507).
En lo atinente, al fundamento rige,
el principio de la ausencia de interés, el titular permite o da su
autorización, o en otras palabras consiente para el daño o la lesión a un bien jurídico
disponible, como por ejemplo, sucede en los casos de intervenciones médicas
consentidas Bueno Arus, (1985) sin embargo, tal tesis ha sido criticada
por otros (Cerezo Mir, p. 333), porque se puede otorgar el consentimiento en
contra del propio interés, o el sujeto pasivo puede equivocarse acerca de
cual sea su interés, por lo que se afirma que es mas sustentable la tesis de la
renuncia de la protección del Derecho.
En ese sentido, se da el
consentimiento cuando el sujeto pasivo del delito acepta, bajo determinadas
condiciones que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho
consentimiento (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 214)
5.2 Requisitos
Ahora bien el consentimiento se ha
indicado que debe reunir de ciertos requisitos para que sea válido, entre
otros, que sea personal, explícito, que exista libertad de voluntad, que el
sujeto tenga plena capacidad de juicio, la edad suficiente, y se de el
consentimiento informado, en el caso del tratamiento medico (Arango Durling,
2001, p. 62, Villanueva, 1985, p. 43).
En lo que respecta a los límites del
consentimiento, se sostiene que con respecto a la vida y la integridad física,
en este último caso debe ajustarse a la lex artis, para que no sea contrario a
derecho el acto médico. En este sentido, hay innumerables intervenciones
quirúrgicas consentidas que no tienen el carácter de ilícito, tales como por
ejemplo, los trasplantes de órganos, esterilización, inseminación, los cambios
de sexo, etc.
Por el contrario, resulta complejo
las situaciones de falta de consentimiento o la oposición del paciente al acto
médico, que pueden dar lugar a un acto ilícito, como por ejemplo, las
transfusiones de sangre por razones religiosas, la oposición a todo tratamiento
médico, inclusive en los casos de huelga de hambre, supuestos a los que nos
hemos referido con detenimiento al examinar la responsabilidad penal por actos
médicos.
Lo que sí debe quedar claro, que
habrá excepciones legales en las que la actuación del médico se considere
permitida aún cuando falte el consentimiento, como por ejemplo, en los casos en
que exista un riesgo para la salud publica, o para la vida de la persona.
6. Conclusiones
Las causas de
justificación constituyen un ausencia de
antijuricidad siempre y cuando se cumplen con los requisitos correspondientes, y el hecho es típico, pero no antijurídico.
Como
consecuencia de lo anterior, se excluye la responsabilidad penal y civil para
los autores y partícipes del delito en la mayoría de las causas de
justificación , salvo el presupuesto del estado de necesidad previsto en la ley
penal.
En caso de que
falta alguno de los requisitos previstos en la ley, puede dar lugar a una
eximente incompleta (no prevista en nuestra legislación), a una atenuación de
la pena, en otros al aumento de la pena en caso de exceso en las causas de
justificación.
El presupuesto básico en las causas
de justificación es que exista una situación de amenaza de bienes jurídicos
protegidos, sin embargo, esto plantea serios problemas cuando el agente ha
apreciado erróneamente tal situación..
Sobre este aspecto, valga señalar,
que remitimos al lector a nuestro estudio previo sobre las causas de
inculpabilidad donde de manera detenida estudiamos la problemática del error de
prohibición, y sus diversos supuestos.
Este hecho, sin embargo, debe ser
debe ser examinado a través del error de prohibición, vencible e invencible
(Welzel, 1993, p. 118), aunque para otros deba ser considerado como un
supuesto de error de tipo, (Berdugo Gómez de la Torre, 2004, p. 287; Octavio de
Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 197).
De esta manera siguiendo la teoría de
la culpabilidad, se han propuesto diversas vías de solución con variantes
distintas (Jakobs 1995, p. 445), y se tiende a distinguir dos casos de
error de prohibición indirecto, en un cuando el sujeto se equivoca pensando que
existe una causa de justificación, en el segundo supuesto, es un error sobre
los limites de la causa de justificación (Jescheck, 2002, p. 496)
Ahora bien, por lo que respecta a la
legislación vigente ya hemos indicado que el artículo 42, numeral 2, consagra
el error de prohibición indirecto, al manifestar que no es culpable quien
erróneamente acto convencido de que esta amparado en una causa de justificación
(Arango Durling, 2010, p. 29)
En el caso del sujeto que cree
erróneamente que su conducta está amparada por una causal de justificación,
esta posibilidad puede darse cuando el agente cree licito matar a una persona
gravemente enferma sin posibilidades de recuperarse, solo por el ruego que se
le hace.
En síntesis, el tratamiento del error
sobre las causas de justificación es un aspecto que resuelve en el ámbito de la
culpabilidad, por lo que con mayor detenimiento nos referiremos más adelante.
8. Conclusiones
La regla excepción en materia de antijuricidad, son las causas de
justificación, que borran o eliminan el carácter antijuridico del hecho
realizado siendo lícito por consiguiente. En general, las causas de
justificación no conllevan responsabilidad penal ni civil, aunque en ocasiones
la ley penal la establece en algunos supuestos, como es el estado de necesidad excepto el estado de necesidad, siempre que el favorecido no se
haya beneficiado patrimonialmente.
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