El consentimiento del ofendido

6.      El consentimiento de la victima

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a.      Introducción

Sobre el consentimiento como causa de justificación nos hemos referido de manera detenida en otra publicación que examina la responsabilidad penal por actos médicos (Arango Durling, 2001, p. 61 y ss.), por lo que para los efectos remitimos al lector para su mayor profundización.

Ahora bien, aunque no esté regulado expresamente no se encuentra excluido del catalogo de justificantes, pues se ha reconocido por la doctrina mayoritaria que  constituye una causa de justificación, aunque también se haya debatido acerca de su naturaleza jurídica, desde el ámbito de la tipicidad (Mir Puig, 1996, p. 512), pues el consentimiento del portador del bien jurídico, excluye la tipicidad en algunos tipos, cuando este aparece como un requisitos expreso o tácito, que la acción u omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo (Cerezo Mir, p. 327)

Así pues se ha indicado, que cuando la ausencia de consentimiento esta expresa o implícitamente recogida por la ley, la falta de consentimiento es un elemento negativo del tipo, de manera que, si concurre la conformidad del titular del bien juicio protegido, la conducta deja de ser la que tipifica el Código (Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez, p. 507).

En lo atinente, al fundamento rige,  el principio de la ausencia de interés, el titular permite o da su autorización, o en otras palabras consiente para el daño o la lesión a un bien jurídico disponible, como por ejemplo, sucede en los casos de intervenciones médicas consentidas Bueno Arus, (1985) sin  embargo, tal tesis ha sido criticada por otros (Cerezo Mir, p. 333), porque se puede otorgar el consentimiento en contra del propio interés, o el sujeto pasivo puede equivocarse acerca  de cual sea su interés, por lo que se afirma que es mas sustentable la tesis de la renuncia de la protección del Derecho.

En ese sentido, se da el consentimiento cuando el sujeto pasivo del delito acepta, bajo determinadas condiciones que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 214).

b.      Requisitos

Ahora bien el consentimiento se ha indicado que debe reunir de ciertos requisitos para que sea válido, entre otros, que sea personal, explícito, que exista libertad de voluntad, que el sujeto tenga plena capacidad de juicio, la edad suficiente, y se de el consentimiento informado, en el caso del tratamiento medico (Arango Durling, 2001, p. 62, Villanueva, 1985, p. 43).

En lo que respecta a los límites del consentimiento, se sostiene que con respecto a la vida y la integridad física, en este último caso debe ajustarse a la lex artis, para que no sea contrario a derecho el acto médico. En este sentido, hay innumerables intervenciones quirúrgicas consentidas que no tienen el carácter de ilícito, tales como por ejemplo, los trasplantes de órganos, esterilización, inseminación, los cambios de sexo, etc.

Por el contrario, resulta complejo las situaciones de falta de consentimiento o la oposición del paciente al acto médico, que pueden dar lugar a un acto ilícito, como por ejemplo, las transfusiones de sangre por razones religiosas, la oposición a todo tratamiento médico, inclusive en los casos de huelga de hambre, supuestos a los que nos hemos referido con detenimiento al examinar la responsabilidad penal por actos médicos.

Lo que sí debe quedar claro, que habrá excepciones legales en las que la actuación del médico se considere permitida aún cuando falte el consentimiento, como por ejemplo, en los casos en que exista un riesgo para la salud publica, o para la vida de la persona.

Veàse: Responsabilidad penal por actos mèdicos