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Semana 12 y 13 La culpabilidad

LA CULPABILIDAD

Elaborado por la Prof. Virginia Arango Durling

4 de junio de 2020

Semana 12-13
La culpabilidad

A.Objetivos: 

1. Analiza y maneja el alcance de la culpabilidad en los acontecimientos jurídicos penales.

2. Enumera los elementos de la culpabilidad y sus aspectos negativos y los proyecta en situaciones concretas.

B. Competencias:

1.     Conoce la importancia de la evolución conceptual de la culpabilidad y su efecto legal patrio.

2.     Identifica y maneja los elementos de la culpabilidad.

3.  Determinar  y aplica el alcance de la capacidad de culpabilidad y su ausencia en la legislación panameña, y en la  doctrina y sus efectos

4.     Sintetiza y resuelve los supuestos de no exigibilidad, determinando su alcance, y efectos.

5.   dentifica y manejar las eximentes de culpabilidad en el Código Penal de 2007

1. Introducción

Antes de entrar a examinar la culpabilidad es importante señalar al lector, que esta materia ha sido abordada por la autora de manera detenida en dos publicaciones previas: Cuestiones esenciales sobre la culpabilidad y las causas de inculpabilidad, sin dejar de mencionar, lo analizado con respecto al Código Penal del 2007, en Temas fundamentales de la nueva legislación penal, y posteriormente en su obra Derecho Penal. Introducción., Fundamentos y Teoría jurídica del delito, en 2017. Algunas de estas obras pueden consultarse en w.w.w.penjurpanamá.

 La culpabilidad es un elemento fundamental en la teoría del delito porque toda conducta no solo requiere ser típica y antijurídica, sino que debe ser culpable, de manera que se entienda que un sujeto actúa de manera culpable cuando realiza  un acto antijurídico tipificado en la ley penal como delito, pudiendo haber actuado de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 353).

En estos términos, dentro de la configuración de la culpabilidad como categoría dogmática se hace necesario examinar  sus elementos integrantes: la imputabilidad del sujeto en el momento de la realización del hecho, y en segundo término, partiendo de la consideración de que la culpabilidad constituye un juicio de reproche: el elemento intelectual que implica que el sujeto debe conocer que su conducta está prohibida por la ley, y elemento volitivo: que se asocia a la exigibilidad de obediencia al Derecho, que en ocasiones puede ser inexigible (Urruela Mora, 2013,p.255).

Con la culpabilidad se le atribuye al sujeto el hecho realizado, y se le hace extensivo la sanción aplicable. El sujeto responde por el hecho realizado, es decir, por culpabilidad del acto. En ese sentido, lo que se atribuye al sujeto es un acto típico y antijurídico, hecho que se traduce en que: “no hay ni delito ni pena, ni culpabilidad.

2. Concepto de culpabilidad y distinciones.

Por lo que respecta al concepto de culpabilidad ha sido entendido como el reproche personal que se hace al autor, en el sentido que no omitió la acción antijurídica aun cuando podía omitirla (Welzel, 1994, p. 167), en otras palabras se formula un juicio personal de reproche, porque actuó antijurídicamente pudiendo y debiendo hacerlo de manera diversa (Reyes, 1982, p. 47).

Culpabilidad formal se refiere a las características anímicas del hecho que se exigen en un ordenamiento jurídico determinado como presupuesto de la imputación objetiva (Jescheck, 2002, p. 44), mientras que la culpabilidad en sentido material, establece que la reprochabilidad se fundamenta en el libre albedrío, en la posibilidad de poder haber actuado de otra modo.

3.  Evolución del concepto de culpabilidad y fundamento.

La culpabilidad ha evolucionado en la teoría del delito tomando en cuenta los distintos sistemas de la teoría del delito desde el Causalismo, Finalismo y Funcionalismo.

La concepción psicológica o tradicional de culpabilidad,(Arango Durling, 2003)  de Von Listz/  Beling, se sustenta en principios causal-naturalistas, de la tesis que lo objetivo está en el tipo y los subjetivo en la culpabilidad, y que la relación entre el autor del hecho y el acto realizado es de naturaleza “psicológica” (nexo), de manera que la “imputabilidad” se convierta en un presupuesto de la culpabilidad” (Aguinaga, 1998, p. 39).

La concepción psicológica de la culpabilidad (Von Listz), explica la culpabilidad en base a fenómenos que suceden en la psiquis del autor (Righi Fernández, 1996, p. 226) y adolece de elementos normativos o valorativos, lo cual trae problemas con respecto a la culpa inconsciente (Welzel, p. 169; Bustos Ramírez, 2004,  p. 1101).

Por su parte la concepción normativa de la culpabilidad, que  surge a partir de 1907, por Reinhart Von Frank en Alemania,  valora la relación psicológica de la culpabilidad del autor con el hecho, a efectos de determinar si puede serle reprochada (Righi Fernández, p. 228), optando así por una culpabilidad fundamentada en la exigibilidad de una conducta distinta y en un juicio de reproche (Rodríguez Ramos, 1996, p. 147).

Más tarde, la teoría finalista (Welzel) no deja de ser normativista en el sentido  de reprochabilidad, aunque el dolo está en el tipo, es neutro o natural, y en el esquema final desaparecen el dolo y la culpa como formas de culpabilidad.  De esta manera, la culpabilidad, es un juicio de reproche que se hace al autor que ha realizado una conducta antijurídica, que pudo haber actuado de manera distinta (Mir Puig, 1999, p. 535).

En concreto la culpabilidad en el esquema finalista, comporta tres elementos: a) la capacidad de culpabilidad o imputabilidad b) el conocimiento de la antijuricidad y c) la exigibilidad de otra conducta.

Por lo que respecta a las tendencias actuales, podemos mencionar  las posiciones de ROXIN y de JACOBS, en los que el primero, se refiere a la culpabilidad como dato empírico-normativo, y el segundo, a la culpabilidad funcional, posturas que determinan o fundamentan la culpabilidad desde los fines de la pena o los fines del derecho penal.

En lo que respecta al primero la culpabilidad debe entenderse como “actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Con ello se quiere decir que hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles, posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma, cuando la posibilidad/ ya sea libre, ya sea determinada) psíquica de control existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en el caso concreto (Roxin, 1997, p. 805).

Agrega ROXIN (1997, p. 806)  que no es una hipótesis indemostrable, sino de un fenómeno científico empírico, en tanto la psicología y la psiquiatría son capaces de constatar esas restricciones de la capacidad de autocontrol del hombre. 

Sostiene el citado autor (Roxin, 1997, p. 811) que el concepto de culpabilidad se apoya en una justificación social de la pena y se asemeja en ello a la concepción de algunos defensores de la culpabilidad por el carácter, y al concepto funcional de culpabilidad de Jakobs.  Pero salvaguarda mejor que estos la función de protección liberal propia de un Estado de Derecho del principio de culpabilidad, pues este no depende de necesidades preventivo especiales o preventivo generales vagas o cambiantes, reales o presuntas, sino de la capacidad de control del sujeto y con ello de un criterio susceptible en principio de constatación empírica, que pone un límite a la potestad punitiva del Estado.

Por su parte, JAKOBS (1995, p. 584) concibe la culpabilidad funcional, en cuanto a que ésta se estructura sobre el fin, preventivo-general de la pena, en la que se trata de mantener el reconocimiento general de la norma (no intimidar o escarmiento) y restablecer el ordenamiento  jurídico alterado.

Por lo que respecta a la actualidad, no está demás decir, que la culpabilidad que hoy en día se reconoce es la culpabilidad por el acto  y no culpabilidad del autor (Gómez López, 1996, p. 365), tesis que debe ser rechazada categóricamente porque no responde a los postulados modernos, ni mucho menos al sistema imperante actual democrático, pues se ha admitido que en el ámbito del Derecho penal se juzga a la persona por sus actos, no por lo que ha llegado a ser como es.  El juicio sobre la esencia de la personalidad le corresponde a la moral, no al Derecho (Cobo del Rosal/ Vives Antón, 1996, p. 537).

De igual forma, advierte URRUELA MORA (2013,p.245), que hay que tener presente que desde principios del siglo XX se va consagrando la teorìa normativa de la culpabilidad hasta el punto  de que actualmente se puede afirmar que la misma constituye la concepción mayoritaria en materia de culpabilidad. Para este autor, la culpabilidad se define como la reprochabilidad personal por la acción típica

En lo que respecta al fundamento de la culpabilidad ha sido examinado con detenimiento en otro trabajo para lo cual nos remitimos, (Arango Durling, 2006), y son diversas las teorías que explican sobre el fundamento de la culpabilidad (culpabilidad material), entre las que podemos mencionar, la teoría del “libre albedrío”;  la idea de libertad de voluntad, otras como la de la Escuela Clásica, Positiva, la de la normalidad, de la Intimidalidad, y la teoría moderna de la voluntad, por lo que a continuación nos referiremos a algunos aspectos sobresalientes sobre este tema.

Lo fundamental, en este aspecto es que, se “castiga a quienes actúan en una situación en la que el hombre normal hubiera cedido a la motivación delictiva (causas de no exigibilidad), y no se castiga a los inimputables porque extender a ellos la conminación penal en su situación de incapacidad de resistencia normal frente a los impulsos criminales, supondría elevar el nivel de lo exigible penalmente cara a los inimputables por encima del que se impone al hombre normal”

4. El principio de culpabilidad.

El principio de culpabilidad  tiene una función fundamental desde la perspectiva de la pena, pues se ha afirmado que no hay pena sin culpabilidad (nulla poena sine culpa), de manera que para que el sujeto responda penalmente debe haber actuado culpablemente, y no hay delito sin culpa (nullum crimen sine culpa).

El principio de culpabilidad se constituye como un presupuesto de las penas, porque condiciona la pena a la exigencia  del dolo o culpa, a la capacidad de comportarse de acuerdo a las normas punitivas y de no haber actuado con arreglo a una causa de no exigibilidad (Morillas Cuevas/ Ruiz Antón,  1992).

Además de lo antes expuesto se pueden señalar otros aspectos sobresalientes del principio de culpabilidad, como son entre otros, los siguientes:

-        La personalidad de la pena, en el sentido de que se prohíbe castigar a alguien por un hecho ajeno.

-        Se impide el reproche o castigo por el carácter o la mera personalidad del sujeto, y se rechaza la culpabilidad por conducción de vida (derecho penal de autor)

-        Se exige un vínculo subjetivo para imputar penalmente la conducta o el resultado lesivo que supone un “plus” en la mera causación del daño en los delitos de lesión  o de la mera constatación  de una posición de garante en la omisión de evitar el resultado.

-        La exigencia de imputación subjetiva, integrada por dolo o culpa, que determina la insuficiencia para el reproche de la nudo constatación del resultado o la lesión y reclama la existencia de un nexo con la subjetividad de la persona.

-        La necesaria verificación de la imputabilidad del sujeto y la ausencia de causas de exculpación, según las perspectivas que se adopten”.

5.Elementos de la culpabilidad

La culpabilidad en sentido Finalista tiene tres elementos:

a) Capacidad de culpabilidad o imputabilidad, que no es más que la actitud mental para saber lo que está haciendo.

b) Conocimiento de la antijuricidad.  El sujeto debe actuar con conocimiento de la ilicitud del hecho

c) Exigibilidad de un comportamiento. El sujeto imputable debe conocer la ilicitud del hecho que realiza, de manera que pudo haber actuado de una manera distinta.

A continuación pasaremos a abordar cada uno de los elementos mencionados.

a) Capacidad de culpabilidad y su ausencia.

 a.1  Capacidad de culpabilidad y actio liberae in causa.

La capacidad de culpabilidad o imputabilidad supone que el sujeto tiene una actitud mental para comprender, entender lo que está haciendo.  Se trata de unos atributos que le permiten reconocer el significado antijurídico del hecho.  En otras palabras, un sujeto imputable, es aquel que tiene la capacidad para comprender la criminalidad de la acción y para dirigir la conducta según esa comprensión (Cobo del Rosal, 1996, p. 381, Sarrulle, 2001, p. 91).

De lo anterior se desprende que el sujeto , es la persona que ha ejecutado el hecho punible, es decir, el autor del delito.  En tal sentido, siguiendo lo señalado previamente será aquel que al momento de ejecutar el hecho comprenda la criminalidad de su acto y por ende haya dirigido su acción de manera concreta y determinada (Gómez López, 1996, p. 409).

En lo que respecta a la naturaleza de la imputabilidad se advierte que es cualidad personal del autor que constituye un concepto normativo que es presupuesto de la culpabilidad y expresa la idoneidad del sujeto para responder por la comisión del injusto descrito en la ley penal, y la actual dogmatica penal la ubica en la imputación subjetiva (Polaino Navarrete, 2013, p.159).

Por otro lado, la imputabilidad comprende dos elementos: un elemento psicológico y el elemento normativo.  El primero de ellos está integrado por aquellos aspectos propiamente naturalístico que permitirán al juez imputar subjetivamente al autor el hecho delictivo, el cual consta a la vez de factores: intelectual-valorativo (capacidad de entender) y el volitivo (capacidad de querer).  El segundo por su parte, alude a aquellos aspectos normativos que permitirán o impedirían al juez imputar subjetivamente al autor su hecho delictivo, como por ejemplo, en el caso de los menores, o las condiciones psicológicas adecuadas imputabilidad (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 251).

Por su parte, RIGHI/ FERNÁNDEZ (1996, p. 231) manifiestan que la estructura de la capacidad de culpabilidad tiene dos requisitos: a) capacidad de comprensión de la antijurídica de la conducta y b) posibilidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión.

Lo que sí debe tenerse presente, es que  la capacidad de culpabilidad es un elemento que tiene que ser examinado por el juzgador en cada caso concreto, tomando el momento en que se realizó el hecho delictivo, valorando si se dan algunas de las situaciones que excluyen la imputabilidad, por ejemplo, si se revela que cuando ejecutó el hecho punible tenía desordenes mentales (Terragni, 1981, p. 137), o por el contrario, puede considerarse responsable, en los supuestos de “actio liberae in causa”.

Por lo que respecta a nuestro país considera la capacidad de culpabilidad como elemento de la culpabilidad, a partir del Código Penal del 2007, siguiendo las corrientes modernas, apartándose del criterio previsto en la legislación derogada, que  determinaba que era un presupuesto de la culpabilidad, pues ya el dolo y la culpa no constituyen formas de culpabilidad.

La imputabilidad (o capacidad de culpabilidad) constituye un elemento de la culpabilidad, en la que el juicio de culpabilidad recae sobre la capacidad de motivación del autor, que debiendo actuar diverso a la norma, contraria al ordenamiento jurídico, y es necesario para que surja el juicio de exigibilidad (o reprochabilidad) y pueda afirmarse la culpabilidad ( Gómez, 1996, p. 401).

En el ámbito de la culpabilidad se estudia la “actio liberae in causa” que son  aquellas actuaciones del sujeto productoras  de un resultado típico en un momento en que el sujeto estaba en pleno estado de inimputabilidad. Y sobre esto hay que tener presente que en la actio liberae in causa ( acciones libres en su causa) hay que distinguir dos momentos diferentes de actuación del sujeto: un primer momento en la que el sujeto tiene plena imputabilidad, vgr. cuando el sujeto empieza a consumir bebidas embriagantes, hay un lapso en la que no se encuentra afectado por el alcohol, o sea tiene la capacidad suficiente para valorar su conducta, y en este estado sano empieza la ingesta por de aquellas bebidas que alcanzan a intoxicar su organismo hasta embriagarlo y tiene en mente realizar el hecho delictivo, y un segundo momento, en que en estado de ebriedad comete el resultado típico, y aparentemente no es un sujeto imputable (Vela Treviño, 1987, p. 43).

En lo que respecta a la legislación panameña encontramos un supuesto de “actio liberae in causa” en el artículo 37 número 2, en el caso de la embriaguez preordenada, que deberá agravarse de acuerdo con las reglas de este Código”, al igual que en el artículo 88 de las circunstancias agravantes

a.2 Ausencia de capacidad de culpabilidad. Inimputabilidad e Imputabilidad disminuida.

Por lo que respecta a la legislación vigente, expresamente determina como ausencia de capacidad de culpabilidad a la embriaguez e intoxicación de drogas fortuita, y de manera general, considera inimputables a aquellos que al momento de cometer el hecho punible no tienen la capacidad para comprender su ilicitud, o en caso de comprenderla, de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión (Art. 35), expresión que en este último caso, debe entenderse incluido los supuestos de trastorno mental o enfermedad mental.

El individuo por razón de cualquier anomalía o alteración psíquica, es decir, una enfermedad mental,  no puede comprender el carácter ilícito del hecho. En estos casos, se indica que el sujeto se le impide motivarse   de conformidad con las exigencias normativas por no poder comprender el carácter ilícito del acto y/ o determinarse de conformidad con dicha comprensión, (Velásquez Velásquez, 1997, p. 513) motivarse (Reyes, La imputabilidad), y en consecuencia está exento de responsabilidad penal.

Para que proceda la inimputabilidad es necesario que se presente en el momento de ejecutar el hecho punible, de ahí que se excluya en aquellos estados anteriores o posteriores al hecho realizado, o cuando se trate un trastornado preordenado (Velásquez, 1997, p. 519), y a diferencia de la legislación derogada el  que actúa al momento de cometer el hecho con una incapacidad incompleta si bien es considerado imputable disminuido (Art. 38), esta situación no da lugar  a la aplicación de medidas de seguridad, sino en todo caso deberá valorarse esta situación con la aplicación de una pena atenuada (Art. 90 No.6), al ser un sujeto semi-imputable o con imputabilidad disminuida.

La embriaguez ha sido reconocida legislativamente como una causa de inimputabilidad, pero no en todos los supuestos, “en razón que se ha probado fehacientemente el efecto que el alcohol produce en el cerebro y por ello mismo en las formas de manifestación de la conducta.  El metabolismo cerebral se altera a causa de la presencia de sustancia etílicas en el torrente sanguíneo, de ahí que las facultades normales del tipo intelectivo se afecten en diferentes grados, según sea la cantidad de alcohol que haya absorbido el organismo” (Vela Treviño, 1987, p. 89).

De acuerdo a MUÑOZ RUBIO/ GUERRA DE VILLALAZ, (1980, p. 130) “la embriaguez es la pasajera alteración de las funciones psíquicas dimanadas de la ingestión de bebidas alcohólicas”.

La embriaguez puede ser de diversas clases, tomando en consideración la posición subjetiva del individuo: voluntaria, preordenada culposa o fortuita. Es  embriaguez voluntaria “cuando la persona decide por propia determinación ingerir bebidas embriagantes, a sabiendas de sus consecuencias y aceptándolas o queriéndolas”, mientras que la embriaguez es preordenada, “cuando toma licor con la finalidad de obtener un determinado resultado, por ejemplo, la comisión de un delito (Reyes, p.77).

En nuestro país, solo la embriaguez fortuita total es causa de inimputabilidad, y en cuanto a las drogas se sigue igual criterio.

En lo que respecta a los adolescentes infractores se rigen por régimen especial previsto en la Ley 40 de 1999, de manera general los menores de 12 años son inimputables, entre los 12 y 15 está el grupo etario que se establecen medidas  de tratamiento social y no están sujetos a una pena, y a partir de los 15 son responsables penalmente.

b. El conocimiento de la antijuricidad y el error de prohibición.

En la actualidad, el conocimiento de la antijuricidad se considera como un elemento de la culpabilidad  y la exigencia del mismo lógicamente tiene su razón en que no debe culparse al sujeto cuando no conocía la ilicitud del hecho realizado, por lo que acertadamente, nuestra legislación vigente, a partir del Código Penal del 2007 incluye el error de prohibición invencible, como una eximente de culpabilidad, fórmula innovadora con respecto a la legislación derogada, pues como haya indicado MUÑOZ POPE (p. 103), salimos de una vez por todas de los viejos esquemas causalistas del principio de siglo veinte y entramos en la moderna dogmática penal de nuestros días.

En ocasiones puede suceder que la persona valore una determinada conducta del ordenamiento jurídico de manera equivocada, creyendo que el hecho no está prohibido en la ley, como sucede por ejemplo, cuando el sujeto  siendo extranjero se apropia de una cosa que encuentra en la calle, y en su país no constituye delito.  En estos casos estamos ante lo que se conoce como error de prohibición que tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos típicos (Rodríguez Ramos, 2006).

En general, hay un total desconocimiento de lo que castiga el legislador por parte del agente, ya sea por falta de ignorancia, por falta de compresión, por falta de interpretación, por creerse que está amparado por una causa de justificación.

Así, por ejemplo tenemos el sujeto que mata a otra persona, porque cree que su vida estaba en peligro; o la mujer que va a abortar a otro país, porque piensa que no se castiga ahí, o la mujer que aborta habiendo sido violada porque piensa que su conducta está justificada por la ley, y no sabe que debe someterse a un procedimiento legal.

En cuanto a las clases de error de prohibición: tenemos, el error de prohibición negativo y positivo; y error de prohibición inverso. En el caso del primero, se  refiere a la creencia por parte del sujeto de que el hecho no es castigado penalmente, mientras que el error de prohibición positivo de hecho consiste en la creencia por parte del sujeto que concurre una causa de justificación, o por el contrario, error de prohibición de derecho, que “es la suposición de la existencia de una disposición permisiva que no está legalmente prevista”. Por lo que respecta al error de prohibición inverso,  no es más que lo que se conoce como delito putativo o delito imaginario, en la que el sujeto está convencido de que ha realizado una conducta prohibida en la ley, cuando en realidad no existe.

Finalmente, otros autores (Gómez Benítez, 1984, p. 490) se refieren a otros modalidades, el error de prohibición directo, el cual versa sobre la existencia de la norma penal o sobre su vigencia o aplicabilidad, y error indirecto es aquel que versa "sobre la existencia de los presupuestos fácticos que fundamenta una causa de justificación, bien sobre la existencia legal de esta, bien sobre los límites de la causa que legalmente existe (Sainz Cantero, 1985, p. 703).  En esta posibilidad, el agente sabe que su conducta es prohibida sin embargo, cree actuar bajo la protección de una justificante, que en realidad no existe.  Por ejemplo, quien cree que es lícito matar una persona gravemente enferma sin posibilidades de recuperarse, solo por el ruego que le hace; o bien, la joven violada que se hace practicar un aborto creyendo que es lícita su conducta en esas circunstancias.  En todos estos casos, se podrá atenuar la penalidad para los agentes.

Finalmente, nuestra legislación vigente, se refiere en los artículos 39 y 42 al error de prohibición de la siguiente manera:

Artículo 39

“No es culpable quien, conociendo las condiciones o las circunstancias del hecho que integran la conducta, por error invencible ignora su ilicitud”.

Artículo 42

“No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias:

1............

2............

3. Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación

4..............

La anterior postura es criticable porque el legislador ha individualizado situaciones del error de prohibición que no merecen ese tratamiento legal, por lo que hubiera sido preferible que se partiera de un único precepto comprensible del mismo, sin dejar de mencionar, que además de que el actual artículo 39 es impreciso, ha ignorado  el error de prohibición vencible, lo que ciertamente es lamentable para efectos de los posibles supuestos de responsabilidad penal culposa (Muñoz Pope, p. 96).

En cuanto al artículo 42, numeral 2º. se refiere que no es culpable quien erróneamente actuó convencido de que está amparado en una causa de justificación, nos encontramos ante un error de prohibición indirecto, o un error que recae sobre una causa de justificación del hecho. 

Por error de prohibición indirecto debe entenderse que es aquel en el cual el sujeto conoce el contenido de la norma, comprende en general la prohibición o el mandato, pero cree en el caso concreto, por error, que la conducta suya está justificada o es inculpable (Salazar Marín, 2006, p. 673).

c.         La exigibilidad como elemento de la culpabilidad y  consideraciones sobre la no exigibilidad. 

Una conducta penal es exigible cuando el individuo siendo imputable y conociendo la antijuridicidad del hecho actúa violentando las normas penales, pudiendo haber actuado de una manera distinta a la que lo hizo aunque también, es un hecho aceptado que ciertas conductas típicas gravemente intolerables, no pueden ser exigidas penalmente por el legislador, de manera que proceda una  disculpa o exculpación  y no pueda reprochársele al sujeto el haber actuado de esa manera (Landecho/ Molina, 1996, p. 380).

En este sentido el ordenamiento jurídico establece una serie de exigencias que pueden ser cumplidas por cualquier persona, más allá de esta exigibilidad normal, este no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos, de manera que “el Derecho no puede exigir comportamientos heroicos o en todo caso, no puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho prohibido por la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad física (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 407).

En ese orden de ideas, la no exigibilidad de otra conducta distinta supone, “aquellas situaciones en que la conducta del agente no es punible porque dadas sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó no se le podía ni debía exigir comportamiento diverso” (Reyes Echandía, 1982, 208).

Indica FERREIRA DELGADO (p. 333), que la no exigibilidad de otra conducta distinta se presenta “cuando  conociendo la norma  de deber, y pudiendo obedecerla, las circunstancias la presentan como creadora de riesgo a sus propios derechos, el autor se ve obligado a desobedecerla, no pudiendo en tal caso, exigírsele el respeto a la norma”.

En lo que respecta al fundamento, GIMBERNAT (1979) indica que cuando el sujeto actúa produciendo de manera injusta un resultado típico, sin que debiera haberlo omitido o sin que hubiera podido evitarlo, el deber y el poder vienen a constituir, en estos casos la esencia misma de la inexigibilidad, solo entendidos negativamente o sea no deber o no poder como causas que provocan la desaparición de la exigibilidad

La no exigibilidad trae como consecuencia que el acto realizado por el sujeto no sea considerado punible, por ejecutar un comportamiento no culpable.

A manera de ejemplo, podemos citar lo siguiente: Alguien es amenazado con ser mutilado y perder una pierna si no da el nombre de otra persona a la que quieren dar muerte quienes le amenazan.  El sujeto amenazado se encuentra en una situación límite, ante la cual cualquiera cedería aún a costa de la muerte de la persona delatada.

Por lo que respecta a los supuestos de no exigibilidad de otra conducta distinta, en general se reconocen los siguientes: el encubrimiento entre parientes, el miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante.

A continuación examinaremos los supuestos de no exigibilidad en la legislación penal panameña: el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante y la coacción moral, aunque otros ubican también la obediencia debida como un supuesto de inexigilibidad (Villavicencio, 2004, p. 647). En estos casos tenemos una ausencia de culpabilidad.

a) Miedo insuperable.

El Código Penal del 2007, en el numeral 2 del artículo 42 indica que no es culpable quien actúa, impulsado por miedo insuperable, serio, real e inminente de un mal mayor o igual al causado, reconociéndolo como una eximente de culpabilidad, fundamentada en la no exigibilidad de un comportamiento distinto. En este sentido, el miedo como elemento esencial de esta eximente, incide sobre la capacidad de determinación o de elección del sujeto sin que lo anule (Sainz Cantero, 1985, p. 110), y no se trata de un terror o pánico que afecte la imputabilidad del sujeto (Cuerda Arnau, p. 85, Muñoz Conde/García Aran, 2004,p.394).

En primer término, es necesario advertir que el precepto tiene poca claridad en su redacción, por lo que se imponga el análisis e interpretación de los requisitos a la luz de la naturaleza particular de esta eximente como un supuesto de no exigibilidad de un comportamiento distinto, y de acuerdo a la luz de la doctrina mas reciente sobre ello (Bernardo Cruz Benavides, p.10/ Varona Gómez, 2000, 2003, p. 141).

En cuanto a los elementos del miedo insuperable tenemos: a) la existencia de un miedo, y  b) que el  miedo sea insuperable.

El "miedo es insuperable cuando es superior a la exigencia media de soportar males y peligros”, (Bustos Ramírez, 2004, p. 1178; Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 406), concluyendo CURY (1985, p. 84), que es "un estado de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previsión de ser víctima o de que otro sea víctima de un daño, miedo que será insuperable para un hombre medio.

Lo importante es que en un estado de miedo insuperable:

a) el sujeto actúa de manera ilícita al suponer o estimar que puede ser lesionado o puesto en peligro un bien jurídico propio o de un tercero de mayor o igual valor,

b) Debe actuar necesariamente ante un mal, serio y real y de manera inminente, pues debe elegir entre sufrir el mal o causarlo.

c) No debe haber causado el mal o peligro que trata de evitar

d) El mal debe ser igual o mayor al causado, que no debe ser apreciado desde el punto de vista valorativo de las causas de justificación. Esta ponderación de bienes es discutible y criticable y contraviene esta eximente, pues no estamos ante una proporcionalidad de males, y lo que debe evaluarse es el estado emocional del sujeto ante la insuperabilidad del miedo (Bustos Ramírez, 1989, p. 354; Higuera Guimera, 1991, p. 128).

e) Se trata de un mal que no solo afecta al sujeto pasivo de manera individual y concreta, o en otro caso a un círculo de personas, como padres, cónyuges, etc. (o de personas vinculadas afectivamente con el autor, sino que pueda incluir a otras personas debido a relaciones familiares o sentimentales, (Bustos Ramírez, 2004, p. 1180; Cuerda Arnau, 1997, p. 134), más aún cuando el código no dice nada al respecto.

b-.        El estado de necesidad exculpante como causa de inculpabilidad.

El artículo 41 del Código Penal del 2007 consagra el estado de necesidad exculpante de la siguiente manera:

“No es culpable quien realiza un hecho punible no provocado por el agente, para impedir un mal actual e inminente de un bien jurídico propio o ajeno, no evitable de otro modo, siempre que este sea igual o superior al bien jurídico lesionado”.

En lo atinente al fundamento y a la naturaleza jurídica de esta eximente de culpabilidad, no cabe la menor duda, que siguiendo la teoría de la diferenciación nuestro legislador, contempla en este supuesto el estado de necesidad exculpante, atendiendo a que se trata de conflictos entre bienes iguales, para diferenciarlo del estado de necesidad justificante.

Con toda razón en el estado de necesidad exculpante, estamos ante una causa de exculpación que se basa en la aminoración de lo injusto y en la doble disminución del contenido de la culpabilidad del hecho, opera un conflicto de bien jurídicos de igual valor, en la cual el Derecho por fines de utilidad social, y no de principio de justicia debe declinar a favor del ello (Jescheck, 1978, p. 659).

Es importante, destacar, que esta eximente ha sido reconocida como una situación de no exigibilidad de un comportamiento distinto, porque no es posible exigir al sujeto que se sacrifique o acepte el daño que pueda sufrir, el Estado no espera conductas heroicas en que el sujeto sacrifique su integridad o su propia vida por proteger otros bienes o vidas, (Orellana Wiarco 1999, p. 323) de manera que aunque el hecho sea antijurídico no responde penalmente.

La doctrina ha reiterado que los requisitos del estado de necesidad exculpante son similares de manera general, al estado de necesidad justificante, salvo que en este caso se trata de bienes de igual o superior valor o jerarquía (Bustos Ramírez, 2004, p. 1173, Arango Durling, 1998, p. 117).

En el estado de necesidad objetivo estamos ante una causa de justificación, mientras que el estado de necesidad subjetivo excluye la culpabilidad, y la diferencia estriba en la entidad sustancial del valor de los bienes jurídicos, que en el estado de necesidad exculpante (subjetivo) el conflicto es de bienes de igual valor( Polaino Navarrete, 2013, p.174).

En el caso de nuestra legislación, podemos apreciar que comprenden elementos de esta eximente de culpabilidad los siguientes: a) un mal actual o inminente a un bien jurídico protegido, b) que el peligro o el mal afecte un bien jurídico propio o ajeno, c) que el mal no sea evitable, d) que el mal producido o causado fuere igual o superior al evitado.

c. La no exigibilidad y la coacción o amenaza grave insuperable como causa de inculpabilidad.

El artículo 42 numeral lo del Código Penal del 2007,  establece que no es culpable el sujeto que actúa “bajo coacción o amenaza grave, insuperable, actual o inminente ejercida por un tercero”, siguiendo en general el criterio previo de considerarla como causa de inculpabilidad, combinada con otra causa de inculpabilidad, la “no exigibilidad de un comportamiento  distinto”.

La coacción o amenaza a la que se refiere la disposición anterior dista de la denominada violencia física (vis absoluta), pues en la primera, estamos hablando del constreñimiento que se ejerce sobre una persona para obligarla a realizar un comportamiento delictivo, obrando sobre el ánimo de la persona  (Reyes, 1996, p. 317), mientras que la última, se refiere a la fuerza que se actúa sobre el cuerpo humano o el cuerpo físico (Novoa Montreal, 1972, p. 590).

Ahora bien, por lo que respecta al Código Penal del 2007, el legislador ha determinado  como elementos necesarios para que opere la coacción o amenaza grave como eximente de culpabilidad: a) que la amenaza sea grave,  insuperable b) que la amenaza sea  actual o inminente y c) y que  la amenaza sea ejercida por un tercero, aunque sea lamentable que no haya ningún tipo de regulación, sobre las “eximentes incompletas”.

Estamos ante una eximente de culpabilidad en la que el sujeto amenazado de manera grave, actual e inminente, actúa atemorizado por el tercero, y en ese momento no puede exigírsele que actué de una manera distinta.. Es evidente, como señala, MUÑOZ RUBIO Y VILLALAZ (1980, p. 296) que la voluntad del sujeto, si bien está presente, carece de la posibilidad de dirigir libremente su elección, no teniendo más solución que proceder a la lesión de un bien jurídico ajeno, para salvaguardar el propio.

d. Especial consideración a la obediencia debida como causa de inculpabilidad.

A.         Introducción

La legislación vigente en su Capítulo VI (Eximentes de culpabilidad) del Título II, del Libro Primero del Código Penal del 2007, consagra que en determinados supuestos los sujetos no serán considerados como culpables, entre los que podemos mencionar, el error de prohibición (Art. 39), la obediencia debida (Art. 40), el estado de necesidad exculpante (Art. 41), la coacción o amenaza grave insuperable (Art. 42, numeral 1o.), el miedo insuperable (Art. 42, numeral 2o.) y el error amparado por una causa de justificación (Art. 42, numeral 3º).

Ahora bien, es importante tener presente que el legislador ha querido incluir en un solo capítulo las eximentes de culpabilidad, aunque para ello previamente hemos abordado otros supuestos en la que el sujeto no es culpable, como son el error de prohibición y los casos de inexigibilidad en el estado de necesidad exculpante, y  en el miedo insuperable.

El Código actual siguiendo la legislación anterior y la doctrina penal contempla la obediencia debida como  eximente de culpabilidad. Y en ese sentido, estamos ante un acto antijurídico, no culpable, toda vez que es realizado por un funcionario o de ciertos funcionarios de la Administración Pública, que dentro de sus atribuciones y por razón de una subordinación se le impone el deber de obedecer las órdenes dictadas por su superior jerárquico, por lo que sin duda alguna deja por fuera las órdenes en el ámbito doméstico (Arango Durling, 1998,  De Rivacoba, 1969, p. 58).

La obediencia es debida, "cuando la orden emana de quien ejerza sobre el agente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones y reviste las formas legales (Soler, 1967, p. 269 – 70).

Por lo que respecta a las clases de obediencia debida, se distingue en la doctrina tres sistemas: obediencia debida absoluta, obediencia debida relativa y obediencia debida reflexiva quedando en la primera, el subordinado en la obligación de cumplir la orden impartida por el superior jerárquico sin discusión o sin reservas, inclusive la de examinar o no sobre la legalidad o ilegalidad de la misma.

En el sistema de la obediencia debida relativa, se le impone al inferior la obligación de no cumplir con la orden impartida por el superior, cuando es evidente que la orden es ilegal; mientras que en la obediencia reflexiva, el inferior debe advertir al superior jerárquico la ilegalidad de la orden impartida, pero si se reitera la orden, está en la obligación de cumplirla, liberándose de responsabilidad.

Lo anterior es importante, porque, se advierte que la legislación reconoce en principio que el subordinado no está obligado a cumplir órdenes que manifiestamente constituyen delitos, en concreto delitos contra la humanidad o del delito de desaparición forzada, pues de hacerlo  conociendo su ilicitud se hace penalmente responsable, y por ende no opera la eximente.

Lamentablemente, sin embargo, cabe indicar que no se han incluido las violaciones a los derechos humanos, y que en el supuesto de los miembros de la Fuerza Pública, el legislador sigue lo previsto en la Constitución vigente,  que como haya indicado MUÑOZ POPE (p. 103) en esta materia hemos retrocedido un poco, ya que se consagra la obediencia jerárquica como causa de inculpabilidad y se hace responsable al superior que imparte la orden siempre que la misma este revestida de las formalidades legales y que el sujeto que tiene que cumplir la orden no aprecia una evidente infracción punible, pero en el caso de los miembros de la Fuerza Pública en servicio hay una cuestión inaceptable.  Y sobre ello se cita que luego de la invasión del 20 de diciembre de 1989, los tribunales de justicia condenaron a todos los miembros de las antiguas Fuerzas de Defensa que cometieron delitos contra la vida, la libertad, etc., pues tales actos no pueden quedar amparados en el mandato superior que respecto de ellos siempre es legítimo.

En ese sentido, concluye el citado autor que “impedir reconocer valor a la obediencia debida solo respecto de los delitos contra la humanidad y la desaparición forzada de personas no es suficiente y con ello se puede favorecer la comisión de delitos graves, aunque luego se haga responsable al superior que impartió la orden” (Muñoz Pope, 2009, p. 105).

El artículo 40   dice lo siguiente:

“No es culpable quien actúa en virtud de orden emanada de una autoridad competente para expedirla, revestida de las formalidades legales correspondientes, que el agente esté obligado a cumplirla y que no tenga carácter de una evidente infracción punible.

Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la orden. Esta excepción no es aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad o del delito de desaparición forzada de personas”.

Son requisitos de la obediencia debida desde el ámbito doctrinal y legislativo nacional los siguientes: a) La existencia de una relación de subordinación, b) La orden debe provenir de una autoridad competente, c) La orden debe estar revestida de las formalidades legales, d) Que el subalterno o el agente tenga la obligación de cumplirla y e) Que la orden no constituya una evidente infracción punible, o infracción de la Ley o la Constitución.

Se da, una relación de autoridad jerárquica, entre quien imparte la orden, y por parte de quien está obligado a cumplirla, que es el subordinado. La orden que debe cumplirse debe provenir de una autoridad que tiene competencia para emitirla o para expedirla, por lo que  dicha orden, debe provenir o de una autoridad pública o de un servidor público al servicio del Estado. La orden debe cumplir con todos los requisitos que establezca la Ley, es decir, con todas las formalidades legales, tales como por ejemplo, por  escrito, con determinados sellos o firmas, cuando así lo exija.

Un requisito de la obediencia debida, es que el subordinado dentro de sus funciones  debe estar en la obligación de cumplir con las órdenes emanadas de su superior, de modo que al recibirla debe llevarla acabo, que como haya indicado la doctrina (Cury, 1985, p. 93) el inferior debe cumplirla a conciencia de su tipicidad y antijuridicidad. La orden como se desprende de la regulación vigente, exige que a primera vista el agente al momento de cumplir la misma, no haya advertido su ilicitud. 

Por lo que respecta a los miembros de la Fuerza Pública el Art. 40 del Código Penal manifiesta lo siguiente:

“Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública cuando estén en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae únicamente  sobre el superior  jerárquico que imparta la orden Esta excepción no es aplicable cuando se trate de delitos contra la humanidad o del delito de desaparición forzada de personas”.

En consecuencia, los miembros de la Fuerza Pública no son culpables del acto realizado, sino su superior jerárquico, siempre y cuando se ajuste a lo preceptuado en dicho artículo, y en ese sentido está siguiendo la línea del  texto constitucional vigente que a propósito de la obediencia debida manifiesta que aun cuando la orden sea ilegal, estos deben cumplir con la orden de sus superiores.

Notas

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