4.
Circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal.
4.1 Introducción al tema
Las circunstancias modificadoras
de la responsabilidad penal son elementos accidentales del delito,
"accidentalia delicti" que tienen efectos directamente sobre el
quantum de la pena, y no afectan la esencia del delito.
En consecuencia las
circunstancias van a tener por objeto determinar una mayor o menor gravedad del
delito, y en todo caso una modificación de la pena, agravación o atenuación de
la misma (Muñoz Rubio y Guerra de Villalaz, p. 433).
Determinar el fundamento de las
circunstancias no es tarea fácil en la doctrina, pues los autores no se
muestran coincidentes al respecto, algunos lo asocian con la antijuricidad y
culpabilidad (Antón Oneca, p. 333) otros
exclusivamente con la culpabilidad (Cuello Calón, p. 547, y Jimenez De Asúa, La
Ley, p. 443), por lo que para ello le remitimos a la obra, Las consecuencias
jurídicas del delito, en la que nos referimos con detenimiento.
Hay diversos criterios para agrupar las circunstancias, aunque la mayoría de estos parte de las legislaciones de cada país: a) de acuerdo a los efectos: atenuantes y agravantes, ya sea que disminuyan o aumenten la pena; b) desde el punto de vista de su aplicación: genéricas y específicas, si son aplicables de manera general o aparecen fijadas en la norma penal, c) atendiendo a la relación cronológica de aparición de las circunstancias, antecedentes o previas, concomitantes ( en el momento del delito), o subsiguientes, con posterioridad a la ejecución del delito.
En nuestra legislación penal tenemos Circunstancias agravantes y atenuantes que comprenden las previstas en el Capítulo VII, que a continuación vamos a examinar y posterior a ello nos referiremos a la individualización de la pena en caso de circunstancias agravantes y atenuantes.
2. Capítulo VII- Circunstancias Agravantes y
Atenuantes en el Código Penal del 2007.
El código penal no entra a explicar el alcance de lo que significan las circunstancias (elementos accidentales del delito que modifican el quantum de la pena agravando o disminuyéndola), sino por el contrario, presenta un listado numeroso de las circunstancias agravantes comunes o generales.
En realidad podemos señalar, que en su gran mayoría
recoge las ya previstas en el Código Penal de 1982, sin embargo, ha incluido
otras, como es el caso de la reincidencia que no estaba prevista en el Código
Penal del 2007, pero que aparece mediante la Ley 62 de 17 de septiembre de
2013.
Artículo 88- Son circunstancias agravantes comunes las siguientes:
1. Abusar de superioridad o emplear medios que limiten
o imposibiliten la defensa del ofendido.
2. Ejecutar el hecho por medio de inundación,
incendio, veneno, explosión, varamiento de buques o avería causada a propósito
en nave o aeronave, descarrilamiento de tren o el empleo de otro medio que
pueda ocasionar grandes estragos, o cometer el hecho aprovechándose de los
expresados siniestros u otra calamidad semejante.
3. Actuar con ensañamiento sobre la víctima.
4. Cometer el hecho a cambio de precio o recompensa.
5. Emplear astucia, fraude o disfraz.
6. Ejecutar el hecho con abuso de autoridad, de la
confianza pública o de las facultades inherentes a la profesión que ejerza el
agente o el cargo que desempeña.
7. Perpetrar el
hecho con armas o con ayuda de otras personas que faciliten la ejecución o
procuren la impunidad.
8. Cometer el hecho con escalamiento o fractura sobre
las cosas. 9. Haber cometido el hecho punible con abuso de las relaciones
domésticas, prestación de obras o de servicios, de cohabitación o de
hospitalidad.
10. Embriaguez preordenada.
11. Cometer el hecho contra una persona con
discapacidad, cuando la discapacidad implique una condición de vulnerabilidad,
o contra una persona incapaz de velar por su seguridad o su salud.
12. Ejecutar el hecho valiéndose de una persona menor
de edad o de una persona con discapacidad. 1
3. Reincidir en la ejecución de un nuevo hecho
punible.
14. Planificar,
coordinar u ordenar la comisión de un hecho punible desde un centro
penitenciario.
Las circunstancias previstas en este artículo solo se aplicarán a tipos básicos que no tengan figuras agravadas específicas.
El catalogo de circunstancias agravantes
previstas en el artículo 88, puede agruparse de la siguiente manera:
a) Casos en que el agente se vale de su
superioridad o abusa de su confianza, confianza pública, abuso de relaciones
domésticas o de prestación de servicios(numerales 1,6, 9).
Se trata de una serie de agravantes que
justifican el aumento de la pena porque se vulnera la confianza depositada en
otra persona, un síntoma de deslealtad, que coloca en una situación de
desventaja a su víctima, y facilita la ejecución del hecho punible.
b) De acuerdo con
los medios que emplea el agente:
b.1
Cuando el agente ejecuta el hecho mediante medios que constituyan un peligro
común (num2),
b.2
Cuando emplea astucia fraude o disfraz( num. 5),.
b.3
Cuando emplea armas (num.7),
b.4 Por escalamiento o fractura sobre las
cosas,
b.5 Se
vale de un menor de edad para la realización del hecho punible (num.12).
Se trata de una variedad de circunstancias
agravantes que se aumenta la pena en razón de los medios que emplea el agente,
que tienen efectos graves en la
población , o que en otros casos denotan una mayor peligrosidad en el agente
pues no solo emplea mecanismos
que facilitan la ejecución del delito al emplear armas, hacerlo mediante
astucia, fraude o disfraz, o mediante escalamiento o fracturas sobre las cosas,
sino que busca la impunidad empleando a
menores de edad para la realización del hecho punible.. c) Tomando en cuenta
los motivos del agente en la realización del hecho:
c.1
Cuando lo realiza a cambio de precio o recompensa ( numeral c.2 ),
c.2 Cuando el sujeto se ensaña contra la
victima (num. 3),
En este apartado se observa en el agente una
perversidad y mayor peligrosidad, por un lado porque lo que anima al sujeto a
la realización del hecho delictivo es el lucro, mientras que en otro caso su
propósito es aumentar innecesariamente el dolor a la víctima.
d) De acuerdo al
sujeto pasivo afectado en el delito:
d.1
Persona con discapacidad, persona incapaz de velar por su seguridad o su salud
(num.11),
La agravante en esta ocasión se fundamenta
porque el agente ejecuta el hecho valiéndose de una persona incapaz de velar
por su seguridad o su salud, lo cual facilita la realización del hecho
delictivo y por ende su impunidad
e) Personalidad
del agente al momento de cometer el hecho: e.1
embriaguez preordinada (núm. 10).
Se justifica la agravación de la pena,
porque en el momento en que el sujeto planificó el delito era un sujeto
i8mputable, mientras que cuando lo cometió no lo era, con la finalidad de procurarse
una excusa..
f) Lugar y
ubicación del delincuente al momento de perpetrar el hecho punible: Planificar, coordinar u
ordenar la comisión de un hecho punible desde un centro penitenciario (num.14).
Realmente es una agravante que tiene como
antecedente algunos hechos que se cometieron y que fueron planificados en los
centros penitenciarios, sin embargo, a nuestro juicio es innecesario su
consagración expresa, porque en la individualización de la pena el juzgador
debe valorar tales situaciones, y por ende proceder la pena en su grado máximo.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003). wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 89-Es reincidente quien después de haber cumplido una sentencia condenatoria sea declarado responsable por la ejecución de un nuevo hecho punible. En este caso, se le aplicará la sanción que corresponda al nuevo hecho aumentada hasta en una cuarta parte. La pena así impuesta podrá exceder del máximo señalado en la disposición penal infringida.
En el Código Penal del 2007 versión original, la reincidencia no se contempló por razones de política criminal criterio que compartimos, sin embargo, más tarde mediante Ley 68 de 2009 (art. 88A), el legislador la introduce siguiendo la teoría que le reconoce efectos agravantes sustentado en que se refleja una mayor perversidad del agente, una persistencia criminal y una rebeldía hacia el ordenamiento jurídico.
Una lectura al precepto, advierte que se contempla la reincidencia genérica y real, y que la reincidencia nunca prescribe. De conformidad con lo anterior, la cualidad de reincidente es perpetua, y no se fijan situaciones que pudieran excluir la reincidencia a diferencia de lo que indicaban los artículos 71 y 72 del Código Penal de 1982, hecho que a nuestro modo de ver es negativo , y violenta el principio de culpabilidad.
En lo que respecta a las circunstancias atenuantes este precepto contempla un catalogo de circunstancias que son de distinta naturaleza pero que todos tiene por efecto disminuir el quantum de la pena, que en su gran mayoría provienen de la legislación derogada, aunque algunas de ellas han desaparecido, como es la confesión espontanea y las eximentes incompletas.
Artículo 90- Son circunstancias atenuantes comunes las
siguientes:
1. Haber actuado por motivos nobles o altruistas.
2. No haber tenido la intención de causar un mal de
tanta gravedad como el que se produjo.
3. Las
condiciones físicas o síquicas que colocaron al agente en situación de
inferioridad.
4. El arrepentimiento, cuando por actos posteriores a
la ejecución del hecho, el agente ha disminuido o intentado disminuir sus
consecuencias.
5. La colaboración efectiva del agente.
6. Haber cometido el delito en condiciones de
imputabilidad disminuida.
7. Cualquier otra circunstancia no preestablecida por
la ley que, a juicio del Tribunal, deba ser apreciada. Las circunstancias
previstas en este artículo solo se aplicarán a tipos básicos que no tengan
atenuantes especiales.
.
En ese contexto siguiendo el artículo 90, podemos agruparlas de la siguiente manera:
a) En cuanto a los móviles del delito y personalidad
del agente:
a.1 Haber actuado por motivos nobles o altruistas (num 1). Se realizó el hecho por ideales humanos, moralidad, honor, etc.
a.2 No haber tenido la intención de
causar un mal de tanta gravedad como el que produjo, en otras palabras, no
haber tenido la intención de producir ese resultado.
b) Por la
condición física o síquica del agente-
b.1 Situaciones físicas o síquicas que
colocan al agente en una condición de inferiorioridad respecto al agente del
delito (num3).
b.2 La condición de imputabilidad disminuida
al momento de cometer el hecho delictivo (num6)
c) Por condiciones
posteriores a la ejecución del delito.
c.1 El arrepentimiento, cuando por actos
posteriores a la ejecución del delito, el agente ha disminuido o intentado
disminuir sus consecuencias. Este tipo de arrepentimiento libre, espontaneo del
sujeto justifica la disminución de la pena.
c.2 La colaboración efectiva del agente.
Esta circunstancia fue introducida mediante
la Ley121 de 2013 que la fija en los casos de delincuencia organizada, con una
atenuación de la pena y un tratamiento carcelario distinto al de los demás
detenidos y condenados.
d) Por cualquier
otra circunstancias no preestablecida en la ley que, ajuicio del Tribunal deba
ser apreciada.
Esa última circunstancia permite la
“interpretación analógica” de la ley penal in bonan partem”, en la que podría
incluirse la confesión espontánea, las eximentes incompletas no contempladas
expresamente en la legislación vigente. También puede tenerse comprendido, en
los casos de enajenación y trastorno mental transitorio, así como en los
supuestos donde no se cumplen todas la exigencias de las causas de
justificación y de inculpabilidad, tales como por ejemplo, legítima defensa,
estado de necesidad, miedo insuperable, obediencia debida,y cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho, oficio o cargo.
Finalmente, consideramos de importancia que se revise la obra Las consecuencias jurídicas del delito que de manera detallada aborda este tema.Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003) wwwpenjurpanamá.com.
3.
Individualización de la pena en caso de circunstancias.
A continuación pasaremos a citar y comentar algunas disposiciones relativas a la aplicación de la pena en caso de circunstancias, que debe tomarse en consideración al abordar esta materia, partiendo.
Artículo 91-Es circunstancia agravante o atenuante,
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
pariente cercano del ofensor.
Para los fines de la ley penal, se consideran parientes cercanos el cónyuge, el compañero o compañera conviviente, las personas dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad e igualmente el parentesco adquirido por adopción.
En este precepto se establece las reglas de individualización de la pena en caso de que el agraviado sea pariente cercano del ofensor, a la vez que se consagra una interpretación autentica de pariente cercano, aunque a nuestro juicio la ubicación correcta de este precepto, deba ser en el capitulo V, sobre aplicación e individualización de la pena.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003) ,wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 92- La existencia de circunstancias
agravantes da lugar al aumento de la pena de una sexta a una tercera parte por
cada una de ellas. La pena así impuesta no podrá exceder más de la mitad del
máximo de la pena fijada para el delito, sin rebasar los límites establecidos
en los artículos 52, 54 y 59.
Una vez más se contempla aspectos sobre la individualización legal de la pena en caso de circunstancias agravantes, fijando los límites de la misma, aspectos que debieron ser ubicados en el capitulo V, sobre aplicación e individualización de la pena.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003), wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 93.-Cada una de las circunstancias atenuantes
mencionadas en el artículo 90 da derecho a que se reconozca al procesado la
disminución de una sexta a una tercera parte de la pena. En este caso, la pena
no podrá ser inferior al mínimo señalado en los artículos 52 y 54 de este
Código.
Al igual que el anterior precepto se fijan las reglas de individualización legal de la pena tratándose de las circunstancias atenuantes, aspectos que debieron ser ubicados en el capitulo V, sobre aplicación e individualización de la pena.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003), wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 94- Las circunstancias agravantes o
atenuantes inherentes a la persona o al autor o que emanen de sus relaciones
particulares con el ofendido o de otra causa personal, atenuarán o agravarán la
responsabilidad solo de los partícipes en quienes concurran.
Las que consistieran en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlos agravarán la responsabilidad
únicamente de los partícipes que tuvieran conocimiento de ellas en el momento
de la comisión o en el de su cooperación para perpetrarlo.
En estos casos, la pena resultante será mayor de la
mitad de la pena establecida para el respectivo delito.
Este precepto aborda el tema de la individualización legal de la pena, de manera incorrecta en este capítulo, desde la perspectiva de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes o atenuantes (personales u objetivas) que pueden estar presentes en el autor y que por ende pueden aumentar o disminuir la pena a los partícipes. Con ello también, se pone en evidencia la accesoriedad de la participación criminal.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003) wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 95. No se pueden aumentar ni disminuir penas, sino de conformidad con una disposición expresa de la ley. El aumento o la disminución se hará sobre la base de la pena dosificada de acuerdo con el artículo 79.
Tomando en cuenta el principio de legalidad, se reitera que las penas no pueden rebasar los límites mínimos y máximos previstos en la ley penal , y que el juzgador puede dosificar el aumento o la disminución de la pena en base al artículo 79.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003) wwwpenjurpanamá.com.
Artículo 96. Cuando concurran circunstancias
agravantes y atenuantes, el Juez aplicará primero las agravantes.
Nuevamente estamos ante una regla de individualización legal de la pena cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes, aspectos que debieron contemplarse en el Capítulo V sobe aplicación e individualización de las penas.
Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003), wwwpenjurpanamá.com.
Artículo
97- Cuando, por error o por accidente, el imputado de un delito daña a una
persona distinta a la que quiso agredir, no se le imputarán para graduar la
pena las circunstancias agravantes que emanan de la condición de la persona
ofendida o de los vínculos de parentesco que unan a esta con el imputado, pero
sí se tendrán en cuenta las circunstancias que hubieran atenuado la
responsabilidad si el hecho se hubiera cometido en la persona a quien se tuvo
el propósito de agredir.
Se trata de la inclusión expresa del error in persona, o error in objeto, que se da cuando el sujeto realiza la conducta sobre otra persona, es decir, se equivoca, la confunde, en la cual subsiste el dolo, y por ende, la responsabilidad penal del agente, el cual ha sido desarrollado dentro de un contexto confuso, y que en todo caso como hemos reiterado debió haberse ubicado en el Capítulo V aplicación e individualización de la penal.
Bibliografía: Véase: Arango Durling, Virginia, Las consecuencias jurídicas del delito (2003) wwwpenjurpanamá.com.
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