Prof. Virginia Arango Durling

Universidad de Panamá

Semana -V -VI Delito de comisión culposo y delito de omisión

Módulo 3.        Título: Teoría del hecho punible: El delito comisión culposo y el delito de omisión (Temas 20-21)     Duración: 2 Semanas 

 

1.  Competencias

-Explica y observa la problemática sobre el delito de comisión culposo y el delito de omisión.

- Comprende los conceptos, estructura y atributos del delito de comisión doloso y el delito de omisión y lo relaciona en el contexto actual, legislativo, doctrinal y jurisprudencial.

-Conoce, distingue y maneja el delito de comisión culposo desde el plano  de su evolución doctrinal y en la legislación panameña.

-Reconoce y  utiliza la estructura del delito de comisión culposo, para distinguirlo de otros delitos.

-Identifica y valorar los problemas  del resultado del delito culposo, la antijuricidad  y culpabilidad y las formas de aparición del delito.

 

 

 

2. Introducción al delito de comisión culposo

 2.1. Determinaciones previas

 

El hecho punible doloso no solo constituye la única modalidad del mismo, sino también la culposa, pues a través de este comportamiento el agente sin intención provoca una lesión o pone en peligro bienes jurídicos protegidos.

 

De esta manera, podemos apreciar que los tipos penales, de acuerdo al aspecto subjetivo o a la intencionalidad, pueden distinguirse entre tipos penales doloso, que es que en la que el sujeto realiza el hecho con intención o propósito criminal, y el denominado tipo culposo, es decir, aquel en la cual falta la intención, porque se comete por descuido, negligencia, etc.

 

La particularidad de los delitos culposos, es que son tipos abiertos, y generalmente vienen determinados con expresiones como culposamente, por imprudencia o por culpa, y la determinación de si  hubo o no la falta de diligencia debida, es decir, la lesión del deber de cuidado,  por parte del autor, se le atribuye a los jueces (.Muñoz Conde/García Aran, 2004, p.284,Orellana Wiarco, p.241).

 

En nuestra legislación penal vigente, tenemos numerosos tipos penales dolosos, siendo los tipos penales culposos, la excepción, pues se sigue el sistema “numerus clausus, y por   otro lado, la culpa no constituye una forma de culpabilidad, sino pertenece al tipo. (art.

 

Por otro lado, es importante tener presente  las consideraciones planteadas por el sistema causalista, en la cual el hecho culposo se analiza en el ámbito de la culpabilidad, mientras que en el finalismo, es un aspecto relativo a la tipicidad, es decir, a la acción finalista.

 

Y es que debe tenerse presente la  naturaleza de la acción culposa en la que el resultados que se ocasiona por el agente del delito, no es algo querido como acontece en los delitos de comisión doloso, no hay pues coincidencia, dado que dicho resultado no fue querido.

 

Por otro lado, el delito culposo se presenta de manera comisiva  y omisiva siendo frecuente en los delitos impropios de omisión (Righi/Fernández, 1999, p.286), teniendo presente que la inactividad no es intencional, sino es por la falta de cuidado, como por ejemplo, cuando se producen lesiones en una colisión entre un tren y un automóvil, producida en un paso a nivel, si el guardavías omitió bajar la barrera porque estaba dormido.

 

Para terminar, la razón y el fundamento de la incriminación de los delitos imprudentes se sustentan en dos aspectos: por un lado, el desvalor de la conducta dado la infracción del deber objetivo de cuidado, que crea o incremente un peligro para la vida social, y en segundo lugar, por el desvalor del resultado típico, es decir, por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (Berdugo Gómez de la torre,2004, p.267)

 

2.2.  Estructura, elementos y contenido del tipo  imprudente

 

No existe en la actualidad un amplio acuerdo sobre los elementos y la estructura del delito culposo o imprudente, aunque no por ello sus componentes acción, tipicidad, antijuricidad y culpablidad no difieran en general de los delitos dolosos.

 

En primer término, podemos indicar que la estructura del delito doloso difiere del delito culposo, pues en este último  la voluntad final del autor,  es ajena al resultado que se produjo, y en segundo lugar, porque se considera una cuestión dudosa, lo relativo a la distinción entre un tipo objetivo y subjetivo (Roxin, 2003, p. p.1021    Hurtado Pozo,2005, p.727, Zaffaroni,2002, pp.552, Welzel,1993, p.161,

 

No obstante lo anterior, algunos autores distinguen entre un tipo objetivo y subjetivo, así pues, en la parte objetiva, tenemos: la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción y la resultancia de la parte objetivo de  un hecho previsto en un tipo doloso (desvalor de resultado) y en la parte subjetiva, el haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro o sin él. (Mir Puig, 1996,p.274

 

Por otro lado, se señala que los elementos del tipo imprudente, lo constituyen por un lado, el elemento volitivo consistente en la voluntad de realizar la conducta final (que abarca todos los aspectos de la esfera interna), y en segundo lugar, el elemento cognoscitivo o intelectivo,  la posibilidad de conocer la amenaza, y de prever el resultado de acuerdo con ese conocimiento( Velásquez, 1997, p.437)

 

 

Finalmente, el comportamiento culposo puede ser realizado por comisión o por omisión (Hurtado Pozo, 2005,p.716), y la, ausencia de acción finalista se presenta porque el sujeto no se ha planteado la finalidad de esa acción u omisión( Orellana Wiarco,1996,p.211).

 

2.3  El delito culposo en la actualidad.

 

En nuestra opinión al examinar los delitos culposos debe abordarse los siguientes aspectos: la infracción del deber de cuidado y el resultado (imputación objetiva), sin dejar de mencionar, la previsibilidad y la relación de causalidad.

 

 

2.3.1.La infracción del deber objetivo de cuidado

 

De manera indiscutible, la exigencia del deber de objetivo de cuidado es la nota peculiar de los comportamientos imprudentes, pues  la actuación descuidada del agente  produce un resultado dañoso  no querido.

 

El alcance del concepto de cuidado  requerido por el sujeto, es un concepto objetivo y normativo (Welzel, 1993, p.158), de naturaleza imprecisa, en la que la determinación del cuidado debe partir del cuidado requerido en la vida, respecto de la acción en concreto, y de un principio metodológico: que acción habría efectuado un hombre razonable y prudente en lugar del autor. 

 

Ahora bien,  el debido cuidado no ha sido fácil de determinar, por lo que se han planteado diversos criterios para precisar cuando el autor ha infringido el deber de cuidado en el caso concreto, partiendo así de un criterio objetivo, que  toma en cuenta el comportamiento del sujeto con respecto a cómo habría observado un hombre correcto y prudente, en segundo ligur, un criterio individual, que atiende a las condiciones personales del agente, su capacidad y conocimientos en concreto, y en tercer lugar, un criterio mixto, que no solo parte del cuidado que hubiese puesto un hombre consciente y prudente en la misma situación vivida por el agente, sino además de las capacidades y conocimientos del autor en concreto, criterio que ha sido el más aceptado.

 

Otros autores, por el contrario, han establecido pautas o criterios para efectos de determinar el deber de cuidado partiendo: a)lo esencial en el cuidado es lo exigido por el ordenamiento jurídico, se parte en segundo lugar de la medida del cuidado exigido, al ciudadano medio cuidadoso y, en tercer lugar, debe tomarse en cuenta la capacidad concreta del autor(Bacigalupo, Lineamientosp.144).

 

En esa línea, coincide la doctrina que las reglas de cuidado no son siempre fácil de precisar, y que habrá que recurrir al catalogo de normas que establecen deberes de cuidado (Código de circulación), o a las reglas de experiencia de determinadas profesiones (lex artis), al criterio del hombre medio, equivalente al buen padre de familia de que habla la ley civil, al riesgo permitido y al principio de confianza, que permite, en las actividades peligrosas, enlas que participan varias personas, esperar que también las demás actúen con la diligencia debida (Muñoz Conde/García Aran,2004, p.284)

 

 Ahora bien, independientemente, de lo anterior, en la infracción de la norma de cuidado(desvalor de acción) se debe distinguir dos aspectos: el deber de cuidado interno y el  deber de cuidado externo. (Jescheck,2002 p.622), destacando que en el primer supuesto, el sujeto  en su actuación prudente tiene el deber de advertir la presencia de peligro próximo,

.

 En cuanto al deber de cuidado externo,  consiste en que el agente habiendo advertido el peligro, debe actuar conforme a la norma de cuidado, así por ejemplo, debe abstenerse.

 

Dentro de este último supuesto sostiene Mir Puig (p.275, siguiendo a Jescheck, (p.624), que se pueden presentar tres manifestaciones: a) el deber de omitir acciones peligrosas (se caracteriza por la falta de preparación técnica, por impericia,) como por ej., el principiante debe e abstenerse de tomar curvas a velocidades altas), b) el deber de preparación e información previa (la exigencia de tomar medidas externas antes de realizar una determinada acción) vgr. el médico debe examinar al paciente antes de realizar una operación quirúrgica,  y) el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas (riesgo permitido), debe evitar que el peligro se convierta en lesión.

 

Antes de terminar, es necesario señalar, que  el análisis de la infracción del deber objetivo de cuidado como elemento del tipo imprudente, según algunos autores ha perdido su  importancia como elemento característico del mismo, toda vez, que esos criterios han sido sustituido por la teoría de la imputación objetiva (Zugaldia Espinar, p.535)

 

2.3.2. El deber subjetivo de cuidado

 

El tema del deber subjetivo de cuidado tiene importancia según anota la doctrina para efectos de determinar los niveles de cuidado exigibles a los distintos profesionales, pues es evidente, que los criterios fijados para el deber objetivo de cuidado son meramente objetivos, y debe indicarse que en la imprudencia, hay un tipo subjetivo, que atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto(Muñoz Conde/García Aran, p.286)

 

Con toda razón, afirman otros( Octavio de Toledo/Huerta Tocildo,1999, p.619) que “si bien la norma objetiva de cuidado impone un deber de diligencia a todos, el grado de prudencia que ella se deriva es variable: a unos sujetos se les exigirá, por sus especiales características objetivas de autor), más cuidado que a otros( ejemplo: ante un sujeto que sufre en la calle un ataque al corazón, un médico se le exigirá una diligencia mayor que a un no medico y a un cardiólogo, más que a un medico no especialista en cardiología).

 

 

2.3.3. La lesión de cuidado

 

La conducta realizada por el agente cuando queda por debajo del cuidado objetivo que exigía, provoca una lesión del cuidado, concretando el hecho típico, y a contrario sensu, cuando es realizada con el cuidado requerido, no es típica.

 

En tal sentido, sostiene Muñoz Conde/García Aran, 2004, (p.287) que el  Derecho Penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situación. Por ello, solo la lesión del deber de cuidado convierte la conducta imprudente.

 

 

2.3.4-. Previsibilidad

 

La previsibilidad se ha indicado que es necesaria en el tipo culposo, pues el agente tiene que haber tenido la posibilidad de advertir el peligro (Righi, /Fernández, 1996, p.277).

 

Se ha entendido que estamos ante un elemento objetivo- que debe valorarse a fin de determinar si el sujeto pudo o no pronosticar el hecho, y sin por ende tomó o no las precauciones para evitar los riesgos a los bien jurídicos.

 

En síntesis, en el tipo culposo se requiere, entonces, que el autor haya podido prever, lo que se presenta en todos los supuestos, es decir, tanto cuando el agente no previo lo previsible (culpa inconsciente), como en los casos en que aún previendo el resultado como probable, actúo en la esperanza de que no sucedería (culpa consciente).

 

 

 2.3.5. Resultado y relación de causalidad

 

El resultado producido en el delito de comisión culposa, debe provenir de la  infracción del deber de cuidado (Mir Puig,1996,p.281),

 

En este contexto, el resultado al bien jurídico tiene que estar vinculado a la realización típica, en otras palabras no hay imputación objetiva si a pesar de que el autor hubiere aplicado el cuidado exigido, de todos modos se hubiese producido el resultado jurídico afectante.(Bustos Ramírez, 2004,p.964)

 

2.3.6  Clases de  imprudencia y de culpa

 

En el Derecho civil romano se han distinguido diversas clases de imprudencia (culpa lata, culpa leve, culpa levísima), sin embargo, para efectos penales, podemos mencionar que se diferencian cuatro formas de culpa como son la negligencia, imprudencia, impericia la inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o prescripciones de la autoridad, entendiendo por ello lo siguiente:

 

a)      negligencia, supone que el sujeto no hace nada, y desconoce el mandato de evitar la producción de un determinado resultado,

b)       imprudencia, implica que se produjo un resultado dañoso o un  peligro provocado por el agente toda vez que no debió haber actuado de esa manera o debió haberlo realizado de otra forma menos peligrosa o lesiva a bienes jurídicos,

c)       Impericia, supone carecer de ciertas habilidades técnicas para realizar determinadas tareas en el ejercicio de una profesión, arte u oficio,

d)       Inobservancia, de las leyes, reglamentos órdenes o prescripciones de la autoridad, supone por parte del sujeto  un cumplimiento riguroso de las normas que regulan la actividad que realiza, que a falta de ello resulta un daño o peligro.

 

2.3.7. Otros aspectos del delito culposo

 

El primer aspecto a tratar y que ha sido objeto de debate en la doctrina, es en el plano de la antijuricidad, en cuanto a la admisibilidad de las causas de justificación en los delitos culposos.

 

Si bien  existe opinión generalizada que todas las causas de justificación son posibles, se afirma también que es de dudosa aplicabilidad  todas ellas, ya que la estructuras del delito imprudente es diverso al delito doloso, y en ese sentido, se afirma  su posibilidad en la legítima defensa, el estado de necesidad y el consentimiento del ofendido (Jescheck,2002,p.633, Roxin,p.1031)

 

En ese contexto, se señalan  dificultades pues existen problemas al establecer la estructura de las causas de justificación en el delito culposo, es decir, si es posible distinguir entre la situación que posibilita la acción de defensa(situación de defensa en la legítima defensa, situación de necesidad, en el estado de necesidad) y la acción típica imprudente correspondiente a dicha situación(acción defensa, acción de estado de necesidad), en la que ciertamente se pueden distinguir aspectos objetivo si subjetivos, y en la que en este último caso, la respuesta al problema ha resultado controvertida.(Bustos Ramirez,2004, p.965)

 

Lo anterior significa, que se planteen problemas específicos como bien lo ha anotado Hurtado Pozo (2005, p.731), en el plano del cumplimiento de un deber legal, de un estado de necesidad, destacando que en el caso de la legítima defensa en los delitos dolosos se exige que el sujeto actué conscientemente y voluntariamente contra el autor de la agresión, situación que en los delitos culposos, no puede presentarse.

En definitiva, la doctrina asume en principio que, no hay ningún obstáculo en cuanto a su posibilidad de las causas de justificación en los delitos culposos, ya que se trata de principios propios del Derecho Penal. (Bustos Ramírez, 2004,(p.966, Hurtado Pozo,2005,p.73),

 

En lo atinente a la culpabilidad, se argumenta sobre la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comportamiento en la culpa inconsciente, resulta complicado admitir tal posibilidad, a diferencia de  lo que ocurre con la culpa consciente(Hurtado Pozo, 2005,p.733)

Y es que la imprudencia inconsciente el sujeto no percibe la posibilidad de la realización de un tipo de modo que simplemente por esa razón no puede tener conciencia d ella antijuricidad, sin embargo, puede darse situaciones de error de prohibición frecuentes, por la falta de conocimiento del tipo, por ejemplo, cuando se pretende detener mediante un disparo de advertencia al ladrón que huye sin botín, y a consecuencia de ello por descuido le alcanza en la pierna, ello justifica en si la puntación por lesiones dolosas. Sin embargo, si el sujeto creyó que estaría permitido incluso hacerlo en la pierna con el fin de detenerlo(Roxín, p.1036)

 

Por último, no puede hablarse de participación criminal en los delitos culposos, pues falta la intención.

 

3. EL DELITO DE OMISION

3.1 Determinaciones previas

El comportamiento humano negativo se manifiesta en los tipos penales cuando se castiga la omisión, que se traduce en no hacer algo, cuando se está en la obligación de actuar en el sujeto, en otras palabras, surge de un comportamiento pasivo u emisivo, en definitiva de un no hacer jurídicamente desaprobado, puesto que existe una obligación jurídica de hacer algo determinado (infringen  una norma preceptiva (Suarez Mira-Rodríguez, 2006, p.375).

 

Delito de comisión

Se diferencia de los delitos de comisión en la que el sujeto realiza un acto positivo, un hacer algo como tomar un arma y disparar a matar a alguién, empujarlo por la escalera para que se muera o quede herido gravemente.

Lo característico de los delitos de omisión es que su estructura consiste en la violación de normas imperativas o perceptivas, en virtud del cual se sustenta en un mandato en la que el agente debe realizar una determinada acción, y ante cuyo incumplimiento, se produce una “infracción de un deber” no moral ni social, sino un deber jurídico ( Muñoz Conde, 2004,p.239),

En nuestro, medio, algunos autores han señalado que son acciones por omisión, aquellas que consisten en un comportamiento negativo frente a una orden, a un precepto imperativo, se trata de acciones que no hacen lo que debe hacerse (Guerra de Villalaz/Villalaz de Allen, 2006, p.104),

3.2. Clases de infracciones omisivas (Véase Código Penal)

Las infracciones omisivas se pueden catalogar como: delitos de omisión pura (delitos de simple omisión), delitos de omisión impropia) delitos de comisión por omisión y delitos de omisión y resultado.

Los delitos de simple omisión u omisión pura, también denominados delitos de omisión propia, son aquellos cuyo contenido se agota en la no realización de una acción exigida por la Ley,(Jescheck2002,, p.652), o en otras palabras consisten en la simple abstención de realizar una conducta esperada por el agente, en otras palabras, en la simple infracción de un deber de actuar(Muños Conde/García Aran, 2004, p.241)

Así por ejemplo, el Código Penal de 1982, se refería a la omisión de socorro, como un delito de omisión simple.

Por su parte, los delitos de comisión por omisión (Omisión impropia) se presentan cuando el agente no impide la lesión de un bien jurídico pudiendo haberlo evitado (Guerra de Villalaz/Villalaz de Allen, 2009, p.104), vgr la madre que debe amamantar al hijo y no lo hace. y muere el niño..

A diferencia de los delitos de omisión propia, estos últimos no aparecen sancionados expresamente en la ley, tampoco comprenden la violación de un deber estrictamente penal y genérico, sino más bien específico hacia una persona, un deber extrapenal  que lo obliga a actuar con la finalidad de salvaguardar un bien jurídico (Suarez Mira Rodríguez, 1999, p.381)

 

Con toda razón afirman otros que la comisión por omisión, no es un tipo legal especifico, sino una posible modalidad de comisión de algunos delitos de resultado, en los cuales el legislador no ha precisado el acontecer del resultado, como sucede por ejemplo, con matar a otro ser humano, y en la que concurre otra causa (aquella que el autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido realmente determinante” (Quintero Olivares, 1999, p.373

 

Por lo que respecta a la tercera categoría de delitos de omisión y resultado expresan los autores Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo (1986, p.563 que en realidad en este caso estamos ante o bien omisiones Agravados por la presencia de un resultado natura listico (que no impiden que la mera omisión sin ser ese resultado sea punible en cuanto colma el tipo básico), o bien supuestos de autoría accesoria por omisión imprudente de un delito doloso de resultado, o bien se trata de un delito de resultado en peligro concreto.

Desde el punto de vista de algunos autores existen semejanzas entre los diversos delitos de omisión, en concreto entre los delitos propios e impropios de omisión, destacando que en ambos supuestos el sujeto responde penalmente porque se abstiene de realizar una acción determinada en la ley (Novoa Monreal, 1984, p.210), mientras que en cuanto a las diferencias, que son numerosas, podemos señalar las siguientes:

a)      en el delito impropio de omisión el sujeto viola una norma prohibitiva, y en el delito de omisión, una norma emisiva

b)      en el delito de omisión, el hecho tiene un tipo propio, y en el segundo no.

c)      en el delito de impropio de omisión, cualquiera persona no puede ser sujeto activo, solo el garante, mientras que en el delito de omisión, es cualquiera

 

 

3.3 Particularidades del delito de omisión propia (omisión pura)

3.3.1. Introducción

 

Los delitos de omisión propia se caracterizan por la simple abstención por parte del agente, y constituyen una omisión de deberes jurídicos y no morales.  De esta manera, la conducta punible se manifiesta no solo por la inactivada del sujeto, sino por la falta de capacidad de actuar estando en condiciones para ello.

 

La existencia de estos delitos, se presenta por la infracción de normas preceptivas que imponen un  mandato genérico y se dirigen a la mera realización de la acción ordenada (ZugaldiaEspinar, 2002,  p.824), por cualquier persona y  no a la evitación de un resultado.

 

En resumen, siguiendo a la doctrina podemos señalar que los elementos del delito de omisión propia comprenden los siguientes:

 

a)      La situación típica

 

En la omisión se debe partir de la concurrencia de ciertas circunstancias que el ordenamiento jurídico le impone al sujeto una función de intervención  (Welzel, 1993, p.242).

 

Así podemos mencionar por  ejemplo, cuando se presenta un peligro para una persona, un riesgo inminente a cierto bien jurídico, que obliga y hace necesario que el sujeto intervenga ante esos riesgos. (Suarez Mira Rodríguez, 2006, p.377Octavio de Toledo/Huerta Tocildo (p.564),

 

 

a)      La ausencia de acción debida.

Lo fundamental en la omisión es que el sujeto omite la realización del acto debido, en otras palabras, se presenta una inejecución de la acción esperada, elemento. Es como indica Welzel (1993, p.242) una falta de actuar con tendencia a realizar el mandato.

 

Sin embargo, para que pueda concretarse la omisión punible es evidente que debe estar prevista en un tipo penal el deber de actuar, como sucede por ejemplo, en la omisión de socorro prevista en el Código Penal de 1982 derogado.

 

 

b)      Que el sujeto tenga la capacidad personal de realizar el acto debido, pues es esto precisamente lo que le resulta exigible al sujeto, sin que para ello signifique un riesgo. En otras palabras, en la omisión desde el punto de vista jurídico se espera una  acción jurídica determinada del mismo.

 

Solo puede en consecuencia, existir la omisión, cuando el que no actúa omite la acción ordenada por el mandato solo cuando tenía el poder para la ejecución (Welzel, p1993, p.242)

 

c)      Como elemento del tipo subjetivo del delito de omisión, tenemos tanto el dolo como la culpa, por lo que hay que admitir, que el sujeto debe saber y querer que omite, correspondiéndole cese estado a la no realización de la conducta (Villa Stein, 1998, p.257).

 

.Antes de terminar, debe quedar claro que, desde la perspectiva de la acción final, el sujeto debe conocer la situación típica, y debe estar en posibilidad real-física de llevar a cabo la acción mandada (Welzel, 1993, p.245)

 

4. El delito de comisión por omisión u omisión impropia

4.1. Concepto

 

Los delitos de comisión por omisión se presentan cuando se logra una verdadera mutación en el mundo exterior, no haciendo aquello que se espera del agente. Estaríamos en presencia de un delito de comisión por omisión, por tanto, en aquellos casos en los que el sujeto al omitir una conducta produce un resultado (Muñoz Rubio/Guerra de Villalaz, 1980, p.201)

 

En primer lugar, debe señalarse que existe una diferencia entre los delitos de comisión por omisión, respecto a los  delitos de omisión propia, pues si bien estos últimos aparecen tipificados, en el caso de los primeros no se da tal situación.

 

Todo lo anterior ha planteado un problema decisivo, tanto en su aspecto dogmatico como desde un punto de vista de estado de derecho, pues el principio nulla peone sine lege experimenta en estos casos una profunda limtiacion: solo la conducta del autor está legalmente determinada y no las características objetivas del autor, hay pues un vacio en la descripción legal típica, que resulta en una inseguridad para el juez que debe circunscribir las características no escritas del autor de la omisión (Welzel,1993 p.248)

 

Por otro lado, al igual que sucede con los delitos de omisión propia, tiene la misma estructura: situación típica, inejecución de la acción esperada y la capacidad de ejecutar dicha acción, a la que debe sumarse, otros elementos, como son: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo (Suarez Mira Rodríguez, 2006, p.381, Hurtado Pozo, 2005, p.752)

 

4.2 Elementos

 

Por otro lado, al examinar, la estructura y requisitos del delito de comisión por omisión, hay que partir que Welzel (1993, p.250), determinaba aspectos sobresalientes con respecto al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad

Ahora bien, en cuanto al tipo del delito de omisión impropio doloso, su estructura presenta como requisitos: a) la situación típica consistente en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, b) la no ejecución de la acción con tendencia a evitar el resultado y c) la posibilidad de evitar el resultado, sin dejar de señalar, algunas características sobre el autor-.  En el plano de la comisión por omisión culposa, parte de la falta de cuidado , que puede presentarse en tres momentos: a) en el planeamiento o en la ejecución de la acción para impedir el resultado, el bañero lanza el salvavidas muy lejos o no se percata que debería lanzarse el al agua para poder intervenir eficazmente, b) al enjuiciar la situación típica, el bañero no presta atención y no oye el grito de ayuda, u oye el llamado, pero no cuenta con la producción del resultado, por ejemplo, porque cree que la persona que no sabe nadar puede ayudarse a sí misma en aguas no profundas(Welzel, p.264)..

 

4.3 La posición de garante en la comisión por omisión

 

La imputación del resultado en los delitos de comisión por omisión, debe partir de la determinación de la posición del sujeto como  garante, lo cual precisa que el agente haya tenido una relación de cuidar, velar, garantizar un bien jurídico, y por ende el deber jurídico y no moral, de  evitar un  resultado.

 

Ahora bien, el ordenamiento jurídico penal no nos señala quien puede ser garante, por lo que para ello es necesario recurrir a la doctrina, y por otro lado, que la determinación del autor como garante deberá ser fijado por el juzgador.

 

De esta manera, se ha distinguido diversas fuentes de la posición de garante, a) en atención a la dependencia de un sujeto respecto a  la función de protección de bienes jurídicos, como por ejemplo, las que provienen de una relación familiar o social o de una conducta voluntaria, entre las que podemos mencionar, las obligaciones que derivan de la patria potestad y la tutela, b) Cuando existe un deber de control de una fuente de peligro, porque el sujeto lo ha creado o tiene el deber de vigilancia, por ejemplo, el conductor de automóvil respecto a los peligros que se derivan del mismo, c) la responsabilidad del garante por la conducta de otras personas, por ejemplo, el deber del garante, de los padres respecto de los hijos(Mir Puig,1996, p.316 yes)

 

Desde otra perspectiva, han indicado otros que las diversas posibilidades del deber de garante, puede fundamentarse: a) en la ley, como por ejemplo, los que derivan de las relaciones de familia, la obligación de la madre de alimentar al hijo, b) en virtud de un contrato, por ejemplo, cuando surge el deber de vigilar a una persona o una fuente de peligro por acuerdo de voluntades, c) por un comportamiento peligroso previo del garante, que aumentó o creó el peligro para bienes jurídicos por ejemplo, la puesta en circulación de productos que son potencialmente peligrosos para la salud de las personas, (Hurtado Pozo,2005, p.763)

 

Por otro lado, en lo que respecta a la punición de la comisión dolosa o imprudente, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo, de manera que solo serán punibles cuando expresamente la determine la ley.

 

Hay otros aspectos relevantes a la comisión por omisión, que merecen señalarse, y es lo referente a las formas imperfectas de ejecución que han sido discutidas en la doctrina, admitiéndose que en teoría son admisibles, pero de difícil aplicación práctica, pues las especiales características del contenido del desvalor de la acción en la forma más grave y la imposibilidad de determinar el principio de ejecución (Bacigalupo, 1976, p.136)

 

Por lo que respecta a las formas de participación criminal, en general se ha considerado admisible la instigación (Bacigalupo.1976, p.151).

 

4.4. Otros aspectos dogmáticos del delito de omisión

 

La doctrina ha advertido (Welzel, 1993,, p243.) que los delitos de omisión plantean peculiaridades en el ámbito de la antijuricidad y culpabilidad, así como también en las formas imperfectas de ejecución.

 

En esa línea, se ha planteado algunas consideraciones sobre las causas de justificación señalando algunos que son admisibles de manera general ( Jakobs,p.1019, y en concreto indica Welzel(1993, p.260) que la antijuricidad del no cumplimiento de un deber de garante puede ser excluida, al ser contrarrestada por un deber jurídico de mayor o igual valor(o sea en el caso de colisión supralegal de deberes, o por la concurrencia de otras causales de justificación( legítima defensa, consentimiento) Octavio de Toledo/Huerta Tocildo,1996.p.386 Zugaldia Espinar, 2002,, p.847)

 

Por su parte, BUSTOS RAMIREZ (2004, p.1008 )  señala que las causas de justificación tienen aplicación respecto de omisiones típicas, y cita por ejemplo, el sujeto no socorre a la otra persona porque se trata de un enemigo, que aun en esa situación, caído en el fondo de una mina, está dispuesto a disparar sobre el si se acerca: la omisión  estaría justificada por legítima defensa.

 

En materia de culpabilidad se sostiene que se rige por los mismo criterios del delito de comisión doloso, aunque en ocasiones al tratar el tema del conocimiento de la antijuricidad, ofrecerá algunas especialidades (Octavio de Toledo Huerta Tocildo, 1996.p.587), en otros casos en materia de regulaciones de exigibilidad en los delitos de omisión propia, pero no equivalentes a la comisión (Jakobs, p.1020).

 

Otro aspecto que ha merecido la atención de la doctrina ha sido lo referente a las formas imperfectas de ejecución, en concreto de la tentativa, pué si bien nadie discute su aplicabilidad en los delitos de comisión por omisión, por el contrario se discute en los delitos de omisión propia.

 

Sobre este último aspecto ha indicado Welzel 1993, (p.244) que raramente se pena la tentativa (omisión pura dolosa), y que es concebible solo la tentativa inidónea (fallida) contra lo esperado por el funcionario que no actúa, otro funcionario impide la fuga del preso.

 

De igual forma ha merecido una atención los aspectos atinentes a la autoría y participación criminal, y en el caso del primero se ha debatido acerca de la posibilidad de las formas de coautoría y de autoría mediata, destacando que debe regirse por las reglas respectivas.

 

5. Pistas de reflexión

5. 1 El hecho punible puede ser realizado por comisión o por omisión, de manera que el comportamiento humano se manifiesta de manera positiva o negativa. La comisión es la violación de normas prohibitivas y la omisión de normas imperativas.

5.2 La omisión consiste en no hacer algo, que se esperaba que el sujeto hiciese, cuando estaba en posibilidad de hacerlo.

5.2 El tipo de injusto del delito de comisión culposo se fundamenta en el deber objetivo de cuidado, por ende no es suficiente la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción ( Muñoz Conde).

5.3 Solo se castiga la forma culposa en los casos que establece previamente la Ley.

 

 

 

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