legitima defensa

2.      La legítima defensa

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a.      Cuestiones fundamentales

a.1.   Concepto

El Código Penal vigente establece en el artículo a32, la legítima defensa como causa de justificación siguiendo las legislaciones previas de la siguiente manera:

“No comete delito quien actué en legítima defensa de su persona de sus derechos o de un tercero o sus bienes, siempre que las circunstancias así lo requieran.

La defensa es legítima cuando concurren las siguientes condiciones:

1.      Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el hecho,

2.      Utilización de un  medio racional para impedir o repeler la agresión, y

3.      Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido”.

a.3.1 Agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el hecho.

La agresión es un presupuesto básico de la legítima defensa e implica que debe ser injusta o ilegítima, y no solo actual o inminente, sino también real, elemento diferenciador con respecto al estado de necesidad según veremos.

Por agresión injusta, debe entenderse, que es contraria a derecho, es ilegítima, de tal manera que el afectado frente a dicho ataque, es decir, ante la puesta en peligro  de un bien jurídico individual o de un tercero, actúa para repeler la agresión a un bien defendible (Zugaldía Espinar, 2002, p. 567; Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 323.)

En tal sentido, la agresión injusta precisa un peligro real, actual e inminente respecto a bienes jurídicos defendibles ya sean propios o de un tercero y de naturaleza individual (la vida, la libertad, el honor), en la que la amenaza y la situación peligrosa se presenta en el momento del hecho (actual) o por el contrario, ocurrió en el pasado.

No se trata solo de proteger bienes propios, sino tambièn de terceros.

.3.2 Utilización de un medio racional para impedir la agresión

La agresión injusta contra bienes jurídicos propios o ajenos del afectado, conlleva por parte de este una actuación defensiva, de repeler la misma, aunque para ello la doctrina y las legislaciones exigen que se efectúe de manera racional

En efecto, MUÑOZ RUBIO/ GUERRA DE VILALAZ (1980, p. 250), sostienen que la reacción debe ser proporcional a la agresión, para que opere la legítima defensa, sin embargo, no se trata de hacer una comparación entre el mal amenazado y el inflingido por la reacción defensiva, sino entre los medios defensivos a disposición del injustamente atacado y los efectivamente empleados por el. De tal manera que si a su alcance únicamente existe un medio para defenderse puede utilizarlo aunque cause daño mayor que aquel con que se le amenaza”.

Con toda razón, ha indicado Jescheck (21002, p. 368) que la acción defensiva solo esta justificada cuando resulta necesaria para repeler dicha agresión, por lo que debe ser idóneas para la defensa, y por ende constituir le medio menos perjudicial para la persona del agresor. 

 a.3.3  Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.

De manera expresa el legisladores condiciona la legitima defensa, a la ausencia de provocación por parte de quien se defiende, la cual ha sido interpretado como bien anota Cobo del Rosal/ Vives Antón (1999, p. 513), con expresiones impropias o amplios, entendiendo que hay provocación suficiente siempre que de alguna manera, se haya motivado a dicha agresión, o en sentido estricto, entendiendo que solo hay provocación suficiente aquella que justifica la agresión.

Ahora bien, por lo que respecta a la expresión  falta de provocación suficiente, se coincide en que la misma ha de ser real, adecuada y proporcionada a la agresión (Suárez-Mira Rodríguez, 2006, p. 228), y que se trata mas bien de un requisito accidental, y no de carácter constitutivo, y que para, determinar cuando lo es, se siguen diversos criterios, como son la adecuación,  y que la provocación debe ser intencional (Mir Puig, 1996, p. 439, Quintero Olivares, p. 512),

 Antes de terminar, es necesario dejar sentado  que de manera innovadora el legislador ha indicado que la presencia de este requisito alcanza también los casos en que el defendido haya provocado a su atacante, por lo que el provocador en este caso responde penalmente.

a.4    Diferencia entre legítima defensa y estado de necesidad.

Numerosos autores han señalado los rasgos diferenciadores entre la legítima defensa y el estado de necesidad, y a propósito de ello, traemos la distinción destacada en nuestro derecho patrio por los autores Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, (p. 258), de la manera siguiente:

a)         La legítima defensa es una  reacción contra el atacante que desencadena una agresión injusta, sin motivo alguno de parte del agredido.  El estado de necesidad es una acción, mediante la cual se procura precaverse de un grave daño personal, que muchas veces resulta, no de un hecho humano, sino de un caso fortuito o fuerza mayor.

b)        En cuanto a la naturaleza de los intereses en conflicto, en el estado de necesidad surge entre dos intereses igualmente legítimos, en la legítima defensa, en cambio, es legítimo el interés  del agredido, pero no lo es del agresor. Por ello, con frecuencia se afirma que mientras que en la legítima defensa se tiende a restablecer el Derecho frente a la injusticia, en el estado de necesidad, se pretende salvaguardar un derecho a costa de otro.

c)         Como consecuencia de lo antes expuesto en el punto anterior, la doctrina destaca el carácter subsidiario del estado de necesidad. Así, la mayoría de las legislaciones exigen para invocar esta eximente, que no haya otro medio de evitarlo sin producir perjuicio. Se sostiene, por el contrario, que en la legitima defensa, la subsidiariedad no debe, en modo alguno, ser obstáculo para el ejercicio legitima de la defensa propia o ajena