Esado de necesidad justificante

3.      Estado de Necesidad Justificante

a.      Introducción

El Estado de necesidad como causa de justificación esta contemplado en el artículo 33 del Código Penal del 2007 de la manera siguiente:

“Actúa en estado de necesidad la persona que, ante una situación de peligro, para evitar un mal a sí misma o a un tercero, lesiona el bien jurídico de otro, siempre que concurran las siguientes condiciones

1.         Que el peligro sea grave, actual o inminente,

2.         Que no sea evitable de otra manera,

3.         Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente por el agente o por la persona a quien se protege,

4.         Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo,

5.         Que el mal producido sea menos grave que el evitado”.

El Código penal al igual que las legislaciones que le anteceden no define que es el estado de necesidad, sin embargo, determina cuales son los presupuestos para que el mismo concurra, y a juicio de la doctrina ha sido definido, como la situación en que se encuentra una persona que, para preservar un bien jurídico en peligro de ser destruido o disminuido mediante una acción típica lesiona o afecta otro al que el orden jurídico considera menos valioso (Righ/ Fernández, 1996, p. 209).

b.      Fundamento y Naturaleza jurídica

Sobre su fundamento, se ha explicado que su planteamiento se reduce a tres teorías: la teoría de la adecuidad, de la colisión y de la diferenciación. La teoría de la adecuidad, sostiene que la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, no es jurídicamente correcta, pero tampoco puede  castigarse por razones de equidad, tomando en consideración que el sujeto ha actuado en una situación de coacción sicológica, mientras que la teoría de la colisión, manifiesta que la acción está justificada ante la colisión de intereses en la que hay una superioridad valorativa entre el mayor valor salvado con respecto a los intereses que se sacrifican (Mir Puig, 1999, p. 448).

Finalmente, la teoría de la diferenciación, sostiene que el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad y el principio de interés predominante destacado en la teoría de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente , dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad: el estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante (Mir Puig, p.449)., y su fundamentación, por ende es diversa, para la primera, rige el principio de interés preponderante y en el segundo supuesto, el principio de inexigibilidad general (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 233).

b.2    Los requisitos legales

De conformidad con la actual legislación los requisitos para el estado de necesidad justificante son los siguientes:

b.2.1    Situación de peligro.

La legislación panameña establece que el estado de necesidad justificante requiere de una situación de peligro para bienes jurídicos propios o de terceros, hecho que requiere de una valoración “ex ante”, en la que es indiferente el origen del mismo, del hombre o de la naturaleza.

La norma subraya el carácter grave del peligro, su inminencia y actualidad, del cual se deduce una amenaza al bien jurídico propio o ajeno de naturaleza grave, con carácter actual e inminente.

No determina el precepto, que el peligro sea real, sin embargo, doctrinalmente se entiende, que los peligros imaginarios constituyen estado de necesidad putativo, que es resuelto por las reglas del error de prohibición (Welzel, 1993, p.111; Villavicencio, p. 555).  También se han mencionado los supuestos en que el autor cree estar actuando justificadamente, por ejemplo, el médico que por creer equivocadamente que se da una indicación terapéutica práctica un aborto consentido (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 239)

Antes de terminar, debe quedar claro que el elemento subjetivo de la justificación en el estado de necesidad viene determinado en el sentido de que el agente, debe conocer sobre la situación de peligro y la voluntad de actuar para evitar el mismo. (Welzel, 1993, p. 110, Villavicencio, 2007, p. 554)

b.2.2  Que no sea evitable de otra manera

La actual regulación aprecia el estado de necesidad justificante como una acción necesaria, en la que el agente no le es posible huir de la situación  de peligro, como una necesidad de lesionar un bien jurídico de otro, estamos pues ante una situación inevitable de un mal, en la que el necesitado no tiene mas remedio que causal un mal a un bien jurídico ajeno, para salvaguardarse del peligro que lo amenaza (Suárez Mira Rodríguez, 2006, p. 235, Villavicencio, p. 553).

Por lo que respecta al bien jurídico defendible, se ha estimado que  puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad, entre otros y se ha interpretado jurisprudencialmente de manera restrictiva su aplicación en casos de eximente por necesidad económica en general, como por ejemplo, el padre que precisaba dinero para una urgente intervención quirúrgica de un hijo, o que teniendo muchos hijos se encontraba en el paro y cometió delito de robo, aunque se ha apreciado como eximente incompleta así como los supuestos de hurta famélico.(Welzel, 1993, p. 109; Rodríguez Ramos, 2006, p. 140 Bustos Ramírez, 2004, p. 921).

Pero además de ello debe tenerse presente que el estado de necesidad no solo es aplicable cuando se trata de evitar un mal propio, sino también cuando el agente actúa para evitar un mal ajeno o de un tercero, que en este caso se denomina como auxilio necesario.

b.2.3 Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente

Este requisito exige que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente debe apreciarse desde dos perspectivas, a propósito del Código Penal del 2007, que no solo lo establece como una exigencia en el auxilio propio, sino también en el auxilio necesario.

Y es que para que opere la eximente de estado de necesidad justificante siguiendo el Código Penal de 1982, era únicamente imprescindible que el auxiliador no hubiera provocado  la situación de peligro intencionalmente, requisito que ha sido reiterativo en el derecho comparado. 

Sin embargo, junto al requisito mencionado, cabe resaltar, que se ha adicionado otro, en cuanto al que en el auxilio necesario  de un tercero, la situación de peligro no debe haber sido provocada intencionalmente por este, por lo que en este caso el agente actuante no quedaría amparado por la eximente.

Por consiguiente, resulta acertado cuando se dice que actúa justificadamente el que lesiona un bien jurídico para salvar otro, cuando, por ejemplo (se salva la vida de un tercero, sin saber que este ha provocado intencionalmente la situación de necesidad) por ejemplo, porque se trataba de un suicidad. (Muñoz Conde/ García Aran, 2004, p. 332).

Y es que en efecto, el sujeto realiza una actuación lesiva necesaria para salvar bienes jurídicos de otro, que intencionalmente el no los ha provocado por lo que puede perfectamente invocarse la justificación, si concurren los demás requisitos (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1986, p. 244), y resultaría insatisfactorio llegar a la conclusión de que la misma en definitiva es antijurídica.

Finalmente, aunque la norma no alude a la intencionalidad, sin embargo, la doctrina patria al igual que el derecho comparado, ha entendido que  exclusivamente comprende las actuaciones dolosas (Muñoz Rubio/ Guerra de Villalaz, 1980, p. 256), por lo que excluye las actuaciones imprudentes (Berdugo Gómez de la Torre, 1999, p. 302).

b.2.4 Que  el agente no tenga la obligación de afrontar el riesgo

Este requisito objetivo también se ha entendido  en el sentido de que el necesitado no tiene la obligación de sacrificio, no tiene que soportar ni afrontar los riesgos o peligros por razón de su cargo, como sucede por ejemplo, con los bomberos que tienen obligatoriamente que actuar ante situaciones de riesgo, o de los soldados en los combates, o de los agentes de policía (Cobo del Rosal/ Vives Antón, 1999, p. 529)

De esta manera, se precisa que hay determinadas personas que por razón de su oficio, cargo o profesión están comprometidas a un deber de sacrificio en situaciones de emergencia (Quintero Olivares, 1999, p. 529; Zugaldía Espinar, 2002, p. 602), y en el caso del estado de necesidad no debe estar sometido a tales exigencias.

b.2.5 Que el mal producido sea menos grave que el evitado

La ponderación de los intereses en juego, se manifiesta en este requisito, el bien que se salva debe ser de mayor jerarquía con respecto al que sacrifica, diferencia valorativa de los intereses que colisionan,, a su vez que alude a una proporcionalidad.

Sostiene la doctrina que no se trata de hacer una comparación en términos de bienes jurídicos afectados (el amenazado y lesionado), su mayor o menor valor (Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo, 1999, p. 240), sino mas bien de valorar conjuntamente con el bien jurídico, el “menoscabo sufrido” (Berdugo Gómez de la Torre, p. 235), la forma y la gravedad de su lesión, así como la reparabilidad o irreparabilidad (Bustos Ramírez, 2004;  Mir Puig, Cerezo “Problemas de estado de necesidad, p. 515)

Con toda razón coincide la doctrina y en concreto BUSTOS Ramírez (2004, p.914), que son muchos los criterios a considerar, uno el orden jerárquico abstracto que tienen los bienes jurídicos en el ordenamiento legal, pero también hay que considerar en la ponderación de los males, si se trata de un peligro abstracto o de uno en concreto, donde sin duda la lesión cierta tiene una mayor gravedad frente a un mero peligro y por último,, el propio interés del sujeto dueño del bien a sacrificar puede ser tenido en cuenta.